Cass. Pen. – Sezione quinta – Sent. 23 giugno-7 ottobre 2003, n. 38110

 Ritenuto in fatto

 

Il Tribunale di Ravenna, con decreto del 15 maggio 2002, in parziale accoglimento delle istanze avanzate nell’incidente di esecuzione promosso nell’interesse di S. C. e G.G.M. ai sensi degli articoli 673 e 669 Cpp, a seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 611/02 disponeva la revoca delle sentenze di condanna riguardanti i capi 1) del processo Enimont per entrambi i condannati, 48) del processo Montedison, per entrambi i condannati, 33b), c) d) e); 52b), c), e); 76b), d), e), f); 83), 84) e 85), ascritti ad entrambi gli imputati, nonché il capo 89), ascritto al solo S. del processo Ferruzzi.
Pertanto rideterminava la pena residua per S. C. in anni due, mesi nove e giorni 18 di reclusione e lire 24.166.000 di multa e per G.G.M., in anni due, mesi nove e giorni 19 di reclusione e lire 20.666.000 di multa.
Ricorre per cassazione il PM presso il Tribunale di Ravenna prospettando l’erronea applicazione dell’art. 673 Cpp..

Precisava il ricorrente che il tribunale aveva provveduto alla revoca parziale delle sentenze indicate, relativamente a tutti i capi ove era contestato il reato di falso in bilancio di cui all’articolo 2621 Cc, nel testo originario.
Correttamente il tribunale aveva riconosciuto continuità normativa tra la vecchia e nuova normativa che, all’unica fattispecie di cui all’articolo 2621 Cc, aveva ora sostituito le due ipotesi di cui agli articoli 2621 e 2622 Cc; aveva richiamato le soglie di punibilità introdotte dalla nuova normativa.
Tuttavia, secondo il ricorrente, il tribunale aveva errato nell’utilizzare i poteri di cui all’articolo 673 Cpp, ritenendo che il collegio aveva solo il potere di esaminare la contestazione elevata prescindendo dall’esame degli atti processuali, per cui, non essendo state constate le soglie di punibilità, che quindi non risultavano accertate nella loro effettiva sussistenza, non avrebbe potuto disporre la revoca delle sentenze di condanna sul punto.
Secondo il PM ricorrente, infatti il tribunale nell’applicazione dell’articolo 673, che disciplina la revoca della sentenza per l’abolizione del reato (richiamando quanto avvenuto a seguito dell’abrogazione del reato di uso personale di sostanze stupefacenti) deve esaminare la sentenza e la sua motivazione, per cui, ove gli elementi di fatto esaminati siano inidonei a delineare la condotta lecita o illecita a confronto del parametro normativo abolito, il giudice deve procedere all’esame degli atti processuali per accertare la consistenza della condotta, fatto salvo ogni apprezzamento di merito con il precedente giudicato.

Nel caso di specie, non vi era traccia nelle sentenze né nelle motivazioni delle soglie di punibilità relative ai fatti contestati, trattandosi di elementi non contenuti nella precedente norma del 2621 Cc, essendo le sentenze passate in giudicato prima dell’entrata in vigore del decreto 61/2002, per cui, per stabilire se le soglie di punibilità ora previste erano state superate, occorreva procedere all’esame degli atti (bilanci).

Concludeva per l’annullamento con rinvio.

Con distinti atti, di identico contenuto sostanziale, ricorrono i difensori di S. e G..
Si afferma, con riguardo al ricorso del Pm che era stato censurato esclusivamente il concreto esercizio dei poteri istruttori del tribunale con riguardo alle soglie di rilevanza delle false comunicazioni, in quanto non erano stati effettuati accertamenti ex novo, mai compiuti nei procedimenti di merito, sulle soglie di rilevanza.

Avendo il tribunale applicato l’articolo 2.2. Cp, esso non aveva, in sede esecutiva, alcun potere di compiere accertamenti relativi a fatti mai contestati e attinenti ai profili qualificanti le nuove fattispecie. Infatti applicando l’articolo 673 si afferma che vi è stata una abolitio criminis, per cui trova applicazione la giurisprudenza delle Sezioni unite, secondo le quali, in tal caso, non è consentito al giudice dell’esecuzione, modificare l’originaria l’imputazione ovvero di accertare il fatto in modo difforme da quanto ritenuto nella sentenza passata in giudicato.

Quindi, poiché nella specie, si è ammessa la contemporanea applicazione degli articoli 2.2. Cpp e 673 Cpp di una ipotesi di abolitio criminis (anche se con motivazione erronea) e, poiché, non v’e’ alcuna impugnazione sul punto, ne consegue che è cosa giudicata l’annullamento delle sentenze che non abbiano accertato il superamento delle soglie di punibilità oggi rilevanti.
Sul fatto che tutte le sentenze revocate dal Tribunale di Ravenna non contenessero quegli accertamenti non è stata sollevata alcuna questione.
Nel merito, i ricorrenti prospettano vari motivi di annullamento.
Con il primo motivo, deducono l’erronea applicazione della disciplina della continuazione in sede esecutiva, con riguardo all’individuazione del reato più grave, conseguente al provvedimento ex articolo 673 Cpp, di revoca della sentenza per abolizione di reato.

Il Tribunale, dopo avere revocato le sentenze di condanna relative all’articolo 2621 Cc, previgente ha provveduto a rideterminava la pena. Tutte le condanne nei tre processi, Enimont, Montedison e Ferruzzi e tra i gruppi di reati tra loro, erano stati ritenuti legati dalla continuazione.

Il reato più grave era stato ritenuto il delitto di false comunicazioni sociali (capo 1 Enimont), per cui revocato il relativo capo, occorreva procedere alla rideterminazione della pena, previa una nuova individuazione del reato ritenuto più grave.

Erroneamente e in modo apodittico, il Tribunale ha ritenuto ora reato più grave una condanna relativa alla violazione dell’articolo 2621 n. 2 Cc (illegale ripartizione di utili) e di cui all’imputazione 33f) del processo Ferruzzi, per il quale era stata applicata la pena, in continuazione e in sede di patteggiamento, di giorni 3 di reclusione e lire 190.000 di multa, pur in presenza di altri reati per i quali era stata irrogata una pena più grave.

A tale reato meno grave è stata applicata, poi, la stessa pena che era stata applicata al reato più grave, la cui condanna era stata revocata.
In tal modo, si è violato l’articolo 187 disp. att. Cpp secondo il quale, in caso di applicazione del rato continuato da parte del giudice dell’esecuzione, si considera violazione più grave, quella per la quale è stata applicata la pena più grave, precludendo in tal modo che il giudice dell’esecuzione abbia alcuna discrezionalità nell’individuare il reato più grave.

Con il secondo motivo, si contesta che, una volta considerato come reato più grave un reato meno grave, come ritenuto dai precedenti giudicati, si è applicata a quest’ultimo la medesima pena del reato ritenuto originariamente (e revocato) più grave, di anni uno e mesi quattro di reclusione e lire 10.666.000 di multa.

In tal modo, non solo non ha applicato una pena che avrebbe dovuto essere congruamente diminuita, ma l’ha fatto senza alcuna motivazione e senza tener conto che il reato di cui al capo 33f) Ferruzzi è oggi un reato contravvenzionale ed è punito dall’articolo 2627 Cc (illegale ripartizione degli utili), con la pena dell’arresto fino ad un anno.

Va anche ricordato che gli imputati, per il capo 33f) avevano patteggiato la pena, mentre gli altri imputati che non avevano scelto tale rito erano stati assolti perché il fatto non sussiste (vedi capo 44c).

Lamentano ancora i ricorrenti la violazione del divieto di reformatio in pejus (articolo 671.2 Cpp) al reato erroneamente ritenuto più grave (capo 33f), una pena base di anni uno e  mesi quattro di reclusione e lire 10.666.000 di multa, superando di oltre un anno e due mesi di reclusione la pena complessiva irrogata con la sentenza ex articolo 444 Cpp, del Tribunale di Ravenna 27 gennaio 2001, che conteneva per tale reato la pena di giorni tre di reclusione e lire 190.000 di multa e complessivamente la pena di mesi due di reclusione e lire 1.000.000 di multa.

In tal modo, è stato violato l’articolo 671.2 Cpp, secondo il quale, il giudice, nell’applicare in esecuzione la pena per il reato continuato la deve determinare in misura non superiore alla somma delle pene inflitte con ciascuna sentenza.
Infatti, ha applicato ad un solo reato (capo 33f), una pena superiore di anni uno e mesi due di reclusione alla pena complessiva che era stata fissata con sentenza passata in giudicato (27 gennaio 2001), che aveva irrogato per venti reati in continuazione, compreso quello di cui al capo 33 f, la pena complessiva di mesi due e giorni 7 di reclusione e lire 5.000.000 di multa.
In ogni caso, il giudice dell’esecuzione, nell’applicare la pena per il reato continuato, deve determinarla in misura non superiore alla somma di quelle inflitte con ciascuna sentenza (art. 671.2 Cpp).

Con il quarto motivo, si deduce la violazione di legge (articoli 2.2 Cp e 673 Cpp), con riguardo all’omessa revoca delle sentenze relative alla condanna per appropriazione indebita (articolo 646 Cp), riguardanti fatti commessi in vista di un profitto non “ingiusto”, in quanto “compensato da vantaggi conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo” (articolo 2634.3 Cc novellato) e illogicità sul punto della motivazione.

Infine, con l’ultimo motivo, si deduce l’inosservanza degli articoli 649 e 669 Cpp, per l’omesso accertamento dell’avvenuta violazione dei ne bis in idem processuale, con riferimento alle sentenze di cui ai capi 49) delprocesso Montedison (duplicazione limitatamente alla appropriazione della somma di lire 8.000.000 con la condotta di cui al n. 28 dei processo Enimont) e 77) e 100) del processo Ferruzzi (che riproducono le imputazioni di cui ai nn. 52 e 53 delprocesso Montedison), nonché illogicità della motivazione sul punto.
Con atto del 18 giugno 2003, il difensore degli imputati, munito di procura speciale rinunciava al I, II e III motivo di ricorso.

Considerato in diritto


 

Il Pm presso il Tribunale di Ravenna lamenta l’erronea applicazione dell’articolo 673 Cpp, in quanto il predetto tribunale in funzione di giudice dell’esecuzione, con decreto in data 25 maggio 2002, aveva parzialmente revocato le sentenze di condanna della Corte di appello di Milano 2482/97, di applicazione pena del tribunale di Milano 757/01 (per S.) e 761/01 (per G.) del 23 gennaio 2001 e di applicazione pena del Tribunale di Ravenna del 26 gennaio 2001 n. 65, riguardanti tutti i capi di imputazione in cui era contestato l’originario reato di cui all’articolo 2621 Cc, non risultando le soglie di punibilità, rideterminando la pena.

2. Secondo il Pm ricorrente, invece, il giudice dell’esecuzione ex articolo 673 Cpp, avrebbe dovuto procedere all’esame degli atti processuali per accertare l’effettiva consistenza delle condotte imputate, stabilendo se le soglie di punibilità fossero state o meno superate, attraverso l’esame degli atti e, in particolare, dei bilanci.

3. Il ricorso non merita accoglimento e va rigettato.

Come già ritenuto, nella specie, si verte in una ipotesi di abrogazione parziale dell’articolo 2621 Cc per cui una condanna per un fatto precedentemente commesso, può essere pronunciata ricorrendo tutti gli elementi richiesti dalla nuova normativa e sempre che abbiano formato oggetto di un accertamento rispetto al quale l’interessato abbia potuto difendersi.
4. Secondo le Sezioni unite di questa Corte (sentenza 25887/03, Giordano), occorre tener conto del momento di giudizio in cui interviene la successione di norme, per cui la diversità del momento processuale può portare ad applicazioni diverse. Infatti, poiché nel caso di abolizione parziale di una norma la nuova fattispecie risulta confermativa della precedente nei limiti in cui tra le due sussiste coincidenza, occorre procedere ad un accertamento al fine di stabilire se l’originaria condotta contestata contenga o meno tutti gli elementi nuovi richiesti.
5. Ai sensi dell’articolo 673.1 Cpp al giudice dell’esecuzione, nel caso di abrogazione (nella specie solo parziale) di una norma incriminatrice, non è consentita la completa rivisitazione del giudizio di merito o meglio ancora l’esecuzione di accertamenti ulteriori, al fine di stabilire se il fatto per il quale era stata pronunciata condanna costituisca o meno reato, ma deve limitarsi ad interpretare il giudicato e, quindi, ad accertare se nella contestazione fatta all’imputato risultano anche tutti gli elementi costituenti la nuova categoria dell’illecito. Un diverso procedere comporterebbe quasi che si tratti di un giudizio di impugnazione il riesame del giudizio di merito, consentendo al giudice dell’esecuzione di modificare l’originaria imputazione o di accertare il fatto-reato, difformemente da quanto ritenuto dalla sentenza passata in giudicato.

6. A seguito dell’intervenuta rinuncia, i motivi 1, 2 e 3 del ricorso di S. C. e G.G.M., vanno dichiarati inammissibili.

7. Il motivo di ricorso con il quale i ricorrenti-imputati instavano, anche, per la revoca delle sentenze di condanna per il delitto di appropriazione indebita a loro addebitata nella veste di amministratori, in quanto le somme delle quali si riteneva l’appropriazione, erano state destinate o trattenute in vista di vantaggi economici dello stesso gruppo, così come disposto dalla nuova disciplina dell’articolo 2634.3 Cc, come novellato dal decreto legislativo 61/2002, estensibile anche ai fatti di appropriazione indebita commessa da amministratori di società, è infondato.

8. Infatti non può, certamente, affermarsi che sia intervenuta una depenalizzazione dei fatti appropriativi (coperti, peraltro, da giudicato) a seguito della nuova previsione di cui all’articolo 2634 Cc, che al terzo comma qualifica come “non ingiusto il profitto della società collegata o del gruppo, se compensato con vantaggi, conseguiti o fondatamente prevedibili, derivanti dal collegamento o dall’appartenenza al gruppo”.

9. L’articolo 2634 Cc (infedeltà patrimoniale) regolamenta ora sia situazioni di conflitto di interessi (di cui all’abrogato 2631 Cc) sia condotte non tipizzate di abuso di gestione.

Quindi, l’introduzione della figura dell’infedeltà patrimoniale costituisce una norma speciale rispetto all’appropriazione indebita ordinaria di cui all’articolo 646 Cp, che proprio per la sua natura generica è inidonea a tutelare di per sé il patrimonio societario, dagli abusi degli amministratori (ed ora anche dei direttori generali e liquidatori).

10. Infatti, le fattispecie sono completamente diverse: mentre prima la condotta presa in considerazione puniva, in presenza di un interesse dell’amministratore in conflitto con quello della società, la mancata astensione alle delibere relative, l’articolo 2634 Cc, pur recuperando la preesistente situazione di conflittualità, colpisce ora il compimento di atti di disposizione patrimoniale.

Anteriormente alla novella, la punibilità del delitto era legata alla sussistenza del mero conflitto di interessi, ora, ad esso deve aggiungersi il comportamento attivo costituito da atti di disposizione patrimoniale sui beni della società, ai quali deve altresì accompagnarsi, quale evento necessario, il danno agli stessi (nella vecchia disciplina esso costituiva un evento solo eventuale, al quale si accompagnava un aggravamento della pena).
Trattasi, quindi, di norma che si caratterizza per la sua specialità e che contiene elementi qualificanti rispetto all’ordinaria appropriazione indebita di cui all’articolo 646 Cp.

11. Nella specie, poi, non risulta nemmeno contestato l’eventuale conflitto di interessi con le società amministrate dagli imputati, né risulta provata l’affermata inesistenza dell’ingiustizia del profitto e di cui al terzo comma dell’articolo 2634 Cc.

Diversamente da quanto affermato dai ricorrenti non è sufficiente che il profitto avuto di mira, non possa ritenersi ingiusto se astrattamente funzionale a prevedibili vantaggi del gruppo nel quale la società si inserisce: il fatto appropriativo (nella specie, illecito finanziamento ai partiti politici) non sarebbe configurabile come un reato contro il patrimonio sociale, in quanto collegato a vantaggi ricavabili dal gruppo.

12. Ora, a prescindere dalla circostanza che i processi Montedison e Ferruzzi, si sono conclusi con il patteggiamento e che in quello Enimont, risulta escluso, in punto di fatto, che le somme delle quali gli imputati si sono appropriati siano state destinate ai politici, presupposto del reato, pacificamente, è il conflitto tra gli interessi del singolo e quelli della società, mentre le disposizioni patrimoniali effettuate in mancanza e non precedute da alcun atto deliberativo, individuano situazioni connotate da maggiore gravità; tuttavia, le appropriazioni avvenute in danno delle singole società, ma nell’interesse del gruppo complessivamente inteso, non scriminano certamente la posizione degli imputati.

13. La disposizione del terzo comma dell’articolo 2634 Cc, infatti, trova applicazione in presenza di concreti vantaggi compensativi dell’appropriazione e del conseguente danno provocato alle singole società, non essendo sufficiente la mera speranza, ma che i vantaggi corrispondenti, compensativi della ricchezza perduta siano “conseguiti” o “prevedibili” “fondatamente” e, cioè, basati su elementi sicuri, pressoché certi e non meramente aleatori o costituenti una semplice aspettativa: deve trattarsi, quindi, di una previsione di sostanziale certezza.

14. L’ultimo motivo di ricorso, con il quale si lamenta la violazione del ne bis in idem, con riguardo al capo 49 della sentenza relativa al processo Montedison e 77 e 100 del processo Ferruzzi, non è specifico.
A fronte della motivazione del Tribunale di Ravenna che aveva evidenziato come la lamentata duplicazione fosse generica, mentre vi era una complessa e dettagliata articolazione dei fatti imputati e come fosse stata contestata una somma ben maggiore (capo 49), mentre tenuto conto dei fatti appropriativi così come contestati, non era possibile alcuna sovrapposizione, tenuto conto delle specifiche articolazioni delle imputazioni, i ricorrenti, a parte una generica affermazione, si riservano di censurare la motivazione della sentenza con una successiva (non presentata) memoria difensiva.

PQM

 

Rigetta i ricorsi del Pm, nonché quelli di S. C. e di G.G.M. che condanna in solido al pagamento delle spese del procedimento.
 

Cass. Pen.– Sezioni Unite

Sentenza 26 marzo -16 giugno 2003, n. 25887
 
 

Ritenuto in fatto

 

1. Il Tribunale di Benevento ha giudicato con il rito abbreviato A.G., M.G.M. e A.O. e, con riferimento al fallimento di una società di fatto, ha condannato G. e la M.G.M. per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale (capo A), G. anche per i reati di omesso deposito dei bilanci e delle altre scritture contabili (articolo 220 legge fallimentare) e di false comunicazioni sociali (capi B e C) eO. per il reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale in concorso con i primi due, per aver acquistato simulatamente l’impresa di G. (capo E); ha inoltre condannato, O., con riferimento al fallimento di un’altra società, per il reato di bancarotta fraudolenta impropria (articoli 223, comma 2, n. 1 legge fallimentare e 2621 Cc) per l’esposizione di un debito inesistente relativo all’acquisto dell’impresa di G. (capo F).
La Corte di appello di Napoli con sentenza del 7 maggio 2001 ha confermato integralmente la decisione del tribunale.

Gli imputati hanno proposto ricorso per cassazione con due atti di impugnazione: uno relativo a tutti e tre i ricorrenti e un altro, presentato da un diverso difensore, relativo al solo O..

Il ricorso comune si articola in numerosi motivi: con il primo è stato dedotto che, con sentenza 753/01, il Tribunale di Benevento, accogliendo l’opposizione proposta da G. e dalla M.G.M., ha revocato il fallimento della società di fatto e con esso il fallimento dei singoli soci e che ciò comporta l’assoluzione per l’insussistenza del fatto dalle imputazioni collegate con tale fallimento; con il secondo è stata denunciata la mancanza di motivazione relativamente alle ipotesi di bancarotta, perché secondo i ricorrenti la corte di appello non ha preso in specificamente in esame i rilievi critici mossi alla sentenza di primo grado; con il terzo, riguardante solo G., è stato dedotto il vizio di motivazione relativo al reato di false comunicazioni sociali, con riferimento alla ricostruzione del fatto; con il quarto e il quinto motivo è stato ulteriormente dedotto il vizio di motivazione relativo al reato di false comunicazioni sociali, unitamente alla violazione dell’articolo 2621 Cc, con riferimento all’elemento psicologico. Gli altri motivi riguardano specificatamente la posizione diO.: con il sesto è stato dedotto il vizio di motivazione sul carattere fittizio dell’operazione negoziale intercorsa con G. e con il settimo e l’ottavo è stato dedotto il vizio di motivazione relativo alla ritenuta inapplicabilità delle attenuanti generiche.

Anche il ricorso del solo O. si articola in numerosi motivi: con il primo è stato dedotto che in seguito alla revoca del fallimento il ricorrente deve essere assolto per l’insussistenza del fatto dall’imputazione relativa al reato di bancarotta fraudolenta patrimoniale in concorso con gli altri due imputati; con il secondo è stato dedotto il vizio di motivazione relativamente all’accertamento della simulazione dell’acquisto dell’impresa di G. da parte diO.; con il terzo è stata dedotta l’erronea applicazione dell’articolo 223 legge fallimentare in relazione all’articolo 2621 Cc, affermando che i giudici di primo grado avevano riconosciuto il vincolo della continuazione tra il reato di bancarotta e le false comunicazioni sociali mentre avrebbero dovuto ritenere il solo reato di bancarotta fraudolenta impropria, e che è ingiustificato il diniego delle attenuanti generiche, infondatamente motivato sulla base di precedenti penali in realtà ormai depenalizzati.
G. ha presentato anche motivi aggiunti, con i quali, dopo avere ribadito l’insussistenza delle contestate irregolarità nella redazione del bilancio, ha dedotto che, in seguito dell’entrata in vigore della nuova disciplina dei reati societari (decreto legge 61/2002) e alla modificazione della normativa relativa alle false comunicazioni sociali, il fatto a lui addebitato rientrerebbe nella nuova ipotesi contravvenzionale ma non ha determinato un’alterazione sensibile della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società e non ha dato luogo al superamento delle soglie introdotte dal nuovo articolo 2621 Cc; il reato in ogni caso sarebbe prescritto.

Con una successiva memoria G. ha ribadito che ‑nel fatto a lui addebitato non sono ravvisabili gli elementi previsti dalle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali, che perciò dovrebbe pronunciarsi un proscioglimento perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato e che comunque il reato è prescritto.
2. La quinta sezione penale ha rimesso il ricorso alle Sezioni unite per una pronuncia sulle questioni sorte in seguito alla successione di leggi relative ai reati societari e soprattutto sugli effetti della sostituzione del n. 1 del secondo comma dell’articolo 223 legge fallimentare, che ha dato origine a un contrasto giurisprudenziale.
L’ordinanza di rimessione è diffusamente motivata:
- rispetto alle false comunicazioni ha preso atto che l’interpretazione giurisprudenziale, espressa in numerose pronunce di legittimità, è univocamente orientata nel senso della continuità normativa, e non dell’abolizione del reato previsto dalla disposizione sostituita, e ha aderito a questo orientamento, ritenendo che la nuova formulazione normativa si ponga in rapporto di continuità e sia sostanzialmente omogenea rispetto alla precedente, anche se ha ridotto l’area di punibilità della disposizione abrogata;

- ha poi rilevato che si è invece manifestato un contrasto giurisprudenziale con riferimento alla bancarotta fraudolenta impropria da reato societario prevista dall’articolo 223, comma 2, n. 1, legge fallimentare, in quanto alcune pronunce si sono espresse in favore della continuità normativa ancorché il nuovo testo di legge abbia introdotto nella struttura del reato un elemento totalmente nuovo, rappresentato dal nesso causale tra reato societario e dissesto, mentre altre hanno sostenuto la tesi diametralmente opposta dell’abolitio criminis, per la considerazione che il collegamento causale introdotto dalla nuova disciplina si pone come elemento di rottura della pretesa continuità, poiché è tale da conferire alla nuova fattispecie un significato lesivo
diverso da quello che caratterizzava la precedente formulazione, indipendentemente dalla valutazione del bene giuridico;
- ha ancora sottolineato che, nell’ambito delle pronunce che si sono espresse in favore dell’abolizione, si coglie l’univoco riconoscimento che, una volta abolito il precedente reato di bancarotta impropria, può residuare il meno grave reato di false comunicazioni sociali, rispetto al quale rimane da stabilire se ricorrono i nuovi elementi e se è o meno prescritto;
- infine ha osservato che nell’ambito dell’orientamento interpretativo in favore della continuità si riscontra una divergenza sulla questione se alla verifica dell’esistenza in concreto dei nuovi elementi specializzanti debba provvedere il giudice di rinvio ovvero se un siffatto accertamento sia esperibile in sede di legittimità, sulla base del capo d’imputazione e della sentenza di appello (integrata, per quanto di ragione, da quella diprimo grado);
- e che nella prima ipotesi si prospetta la questione se, davanti al giudice del rinvio, possa effettuarsi la contestazione degli elementi specializzanti, senza il rispetto del doppio grado di giurisdizione.

Così individuate le questioni, la sezione quinta, ai sensi dell’articolo 618 Cpp, ha disposto la rimessione del ricorso alle Sezioni unite.

Considerato in diritto


 

1. In seguito all’opposizione dei coniugi G. e M. è stato revocato il fallimento della società di fatto e dei singoli soci, perciò occorre dichiarare che i fatti dei capi A, B ed E non sussistono.

Restano da considerare il reato di false comunicazioni sociali, per il quale è stato condannato G., e quello di bancarotta impropria, per il quale è stato condannatoO..
I ricorsi, come sì è visto, sono stati rimessi alle Sezioni unite per le questioni relative alla successione di leggi in materia di reati societari e soprattutto per il contrasto che si è manifestato in giurisprudenza sul trattamento che, in seguito alla sostituzione del n. 1 del secondo comma dell’articolo 223 legge fallimentare, devono ricevere i fatti commessi prima dell’entrata in vigore della nuova legge.
2. Rispetto al reato di false comunicazioni sociali nella giurisprudenza della Corte di cassazione si riscontra una piena convergenza interpretativa in favore della continuità normativa.

La prima sentenza pubblicata, sezione quinta, 8 maggio 2002, Torrenti (in Cassazione penale, 2002, p. 251), si è espressa nel senso che, nel rapporto tra vecchia e nuova formulazione delle false comunicazioni sociali è ravvisabile un fenomeno di successione di norme nell’ambito del quale la nuova disciplina si pone in rapporto di specialità, in quanto «la fattispecie astratta originariamente delineata risulta ricompresa in quella ora incriminata, con l’aggiunta di elementi specializzanti; in tal modo, mentre i fatti attualmente punibili già lo erano in precedenza, non tutti quelli rilevanti penalmente in passato lo sono ancora». Secondo questa decisione, poiché «il novellato articolo 2621 Cc ha un ambito di applicazione più ristretto ne consegue che, ai fini dell’affermazione di responsabilità per fatti commessi prima dell’entrata in vigore del decreto legge 61/2002, è necessario che la violazione sia stata contestata al completo dei predetti dati, in modo da rendere possibile la difesa». Di qui la necessità di esaminare il capo d’imputazione per verificare se, in concreto, risultino enunciati i nuovi elementi caratterizzanti il reato di false comunicazioni sociali; indagine che, nel caso di specie, ha avuto esito negativo con il conseguente annullamento della sentenza impugnata in quanto il fatto non è più previsto dalla legge come reato.
Nel senso della continuità si è espressa anche sezione quinta, 21 maggio 2002, Fabbri (in Cassazione penale, 2002, p. 3384), considerando che «le differenze fra le due fattispecie (la vecchia e la nuova) non sono strutturali, ma attengono a modalità parzialmente diverse di difesa dello stesso interesse tutelato, che derivano da politiche criminali diverse, ed in parte frutto dell’evoluzione nel tempo degli istituti giuridici». La sentenza ha poi ritenuto che il fatto contestato potesse integrare la nuova fattispecie e ha dichiarato il reato estinto per prescrizione.
Questo orientamento giurisprudenziale e stato condiviso da numerose altre decisioni, che da un lato hanno ritenuto la continuità e, dall’altro, per diverse ragioni, prendendo in considerazione il fatto accertato dal giudice di merito, hanno pronunciato l’annullamento della sentenza impugnata senza rinvio: si possono ricordare sezione prima, 15 maggio 2002, Mazzei; sezione quinta, 30 settembre 2002, Orrico; 8 ottobre 2002, Trebbi; 29 ottobre 2002, Santi. Quest’ultima decisione, dopo aver richiamato le sentenze Torrenti e Fabbri, ha rilevato che rispetto al nuovo articolo 2622 Cc una conferma della continuità è rinvenibile nell’articolo 5 decreto legge 61/2002, il quale, con una norma transitoria, stabilisce che per i reati perseguibili a querela previsti dal decreto legislativo «commessi prima dell’entrata in vigore dello stesso, il termine per la proposizione della querela decorre dalla data predetta».
Altre decisioni invece, dopo aver riconosciuto la continuità tra la disposizione del vecchio articolo 2621 Cc e quelle che lo hanno sostituito, sono state dell’opinione che la Corte di cassazione non potesse limitarsi a riscontrare la mancanza dei nuovi elementi nel fatto che le veniva sottoposto attraverso la sentenza oggetto del ricorso ma dovesse procedere a un annullamento con rinvio, per consentire nel giudizio di rinvio l’accertamento circa l’esistenza dei nuovi elementi e la loro eventuale contestazione: in questo senso si sono pronunciate sezione quinta, 9 maggio 2002, Pinto; 25 giugno 2002, Saronne; 8 luglio 2002, Bossi; 25 settembre 2002, Brambilla.
3. Sul rapporto tra vecchia e nuova disposizione dell’articolo 223, comma 2, n. 1 legge fallimentare si riscontrano invece nella giurisprudenza della Corte di cassazione opinioni diverse, perché mentre alcune decisioni hanno ravvisato una continuità normativa altre l’hanno decisamente esclusa.
La prima sentenza relativa alla nuova formulazione dell’articolo 223, comma 2, n. 1 legge fallimentare è sezione quinta, 8 maggio 2002, Kunz (in Cassazione penale, 2003, p. 70), che ha ravvisato nell’introduzione di un nesso causale tra la commissione dei fatti previsti dagli articoli 2621 e 2622 Cc (e dagli altri articoli specificamente indicati e in parte non coincidenti con quelli indicati nella precedente disposizione) e il dissesto della società un elemento di forte caratterizzazione e di radicale diversità rispetto al passato e ha riconosciuto particolare rilevanza alla differenza tra la vecchia formulazione e le nuove del reato di false comunicazioni sociali (articoli 2621 e 2622 Cc), escludendo che il fatto oggetto del giudizio, per come era stato contestato, potesse rientrare nella nuova fattispecie. Questa decisione non ha preso chiaramente posizione sulla questione della continuità, dal momento che ha pronunciato l’annullamento della sentenza impugnata non perché ha ritenuto in generale abolito il reato, ma solo perché ha rilevato che nell’imputazione mancava ogni accenno al rapporto di causalità tra le false comunicazioni sociali e il dissesto.
Successivamente è intervenuta sezione prima, 15 maggio 2002, Mazzei (in Cassazione penale, 2003, p. 73), che ha preso decisamente posizione per la continuità e ha escluso l’annullamento della sentenza impugnata ritenendo che fossero stati sostanzialmente contestati e accertati tutti gli elementi che integrano la nuova fattispecie, cioè sia il nesso di causalità tra il reato di false comunicazioni sociali e il dissesto, sia gli elementi costitutivi della nuova figura di false comunicazioni sociali.
Nello stesso senso si sono espresse sezione quinta, 25 settembre 2002, Battacchi e sezione quinta, 8 ottobre 2002, Trebbi (rispettivamente in Cassazione penale, 2003, p. 76 e p. 79). Quest’ultima decisione, dopo aver tratteggiato le differenze intercorrenti tra le nuove ipotesi di reato e quelle precedenti ha espresso l’opinione che la scelta in favore della successione o dell’abolizione debba restare affidata all’analisi strutturale delle fattispecie astratte, al fine di accertare se gli elementi che concorrono a disegnarne la tipicità siano, secondo le regole proprie del concorso apparente di norme, omogenei oppure eterogenei: nel primo caso sarebbe riscontrabile una successione, nel secondo un’abolizione. Secondo questa decisione l’analisi degli elementi tipici delle nuove fattispecie di false comunicazioni sociali e della precedente formulazione induce a ritenere che vi sia una situazione di continuità e che le nuove norme incriminatrici non abbiano comportato una totale abolizione del reato precedentemente previsto, ponendosi, invece, in rapporto di specialità rispetto a questo. Identico fenomeno di continuità è dato ravvisare rispetto all’articolo 223, comma 2, n. 1, legge fallimentare, posto che la continuità normativa in materia di false comunicazioni sociali non può che riflettersi sul citato articolo 223 , comma 2, n. 1, che richiama la condotta di falsificazione e, d’altra parte, l’ulteriore elemento postulato dalla nuova disposizione (il nesso causale tra condotta e dissesto) si presenta, a sua volta, come un elemento specializzante rispetto ad una fattispecie, quella precedente, nella quale il fallimento, pur essendo elemento costitutivo della medesima, non doveva necessariamente porsi come conseguenza della condotta.
L’opposto orientamento è espresso in modo particolarmente argomentato da sezione quinta, 8 ottobre 2002, Tosetti (in Cassazione penale, 2003, p. 82), che opera un inquadramento generale del tema della successione di leggi penali e ritiene che il criterio strutturale debba integrarsi con il riferimento all’interesse tutelato e che «un’abolizione parziale, che va riscontrata già a livello di fattispecie astratte, può aversi solo nel caso di specialità per specificazione. Nel caso di specialità per aggiunta o non si ha alcuna abolitio criminis o si ha un’abolitio totale, quando l’elemento aggiuntivo abbia un “peso” tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo diverso da quello della fattispecie abrogata». Ciò premesso secondo la sentenza Tosetti «la fattispecie inserita nell’articolo 223 legge fallimentare dall’articolo 4 decreto legge 61/2002 è certamente speciale rispetto a quella sostituita, perché include come elemento ulteriore dell’illecito un rapporto di causalità tra il delitto di false comunicazioni sociali e il dissesto della società fallita. Tuttavia, trattandosi di specialità per aggiunta, deve ritenersi che essa comporti una totale abolizione della fattispecie abrogata, perché l’elemento aggiuntivo, il rapporto di causalità con il dissesto, è tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo del tutto diverso da quello della fattispecie abrogata». In conclusione, secondo questa sentenza, la nuova formulazione dell’articolo 223, comma 2, n. 1, Cp comporta la totale abolizione della fattispecie abrogata; il reato di false comunicazioni sociali può eventualmente residuare all’abolizione della bancarotta impropria, in quanto la norma che lo prevede è generale rispetto a quella contenuta nell’articolo 223 citato; la nuova fattispecie di false comunicazioni sociali è, poi, speciale, per specificazione, rispetto alla precedente, sicché può trovare senz’altro applicazione se, nel caso concreto si riscontrano i nuovi elementi specializzanti; altrimenti, anche per la fattispecie residua, vi è abolitio criminis.
Identica è la soluzione (abolizione per la bancarotta impropria e continuità per le false comunicazioni sociali) adottata da sezione quinta, 3 ottobre 2002, De Massa e sezione prima, 16 ottobre 2002, Bencivelli.
Anche tra le pronunce sulla bancarotta impropria da reato societario che hanno optato per la tesi della continuità normativa, si riscontra una diversità di soluzioni applicative, a fronte del quesito se la Corte di cassazione debba decidere sull’esistenza dei nuovi elementi del reato (e in particolare del rapporto di causalità tra reato societario e dissesto) e sulla loro contestazione in base a quanto risulta dalla sentenza impugnata e dagli altri atti conoscibili nel giudizio di legittimità o possa demandare ulteriori accertamenti al giudice di rinvio.
4. Sulla vicenda legislativa relativa all’articolo 2621 Cc la giurisprudenza, come si è visto, è orientata senza contrasti nel senso della continuità; la dottrina invece è divisa, anche perché nell’affrontare il tema generale della successione di leggi penali non è concorde e muove da posizioni di principio diverse, che si sono andate delineando nella ricerca di criteri capaci di regolare tutte le varie situazioni possibili. 1 diversi criteri adottati hanno giustificato, anche sulla base delle scelte operate di volta in volta dall’interprete, soluzioni contrapposte e originato nei tempi più recenti contrasti giurisprudenziali, che hanno dato causa a numerosi interventi delle Sezioni unite.
Secondo una teoria tradizionale per stabilire se c’è o meno continuità normativa occorre verificare se esiste la doppia punibilità in concreto e dunque se il fatto punito dalla legge anteriore è punito anche da quella posteriore (“prima punibile, dopo punibile, quindi punibile”). Si è però giustamente obiettato che è possibile che un fatto concreto rientri per aspetti diversi nella previsione di due norme incriminatici che si succedono, in una situazione cioè in cui in realtà tra le due leggi penali c’è un rapporto di contiguità temporale ma non una coincidenza contenutistica, di modo che debba concludersi che il fatto previsto dalla norma successiva prima non costituiva reato, anche se la nuova legge è diretta a regolare una situazione che in precedenza, ma per aspetti diversi, era regolata dalla norma incriminatrice abrogata. Se si optasse per la continuità quando un fatto concreto commesso sotto il vigore della legge abrogata rientra, per aspetti diversi, nella previsione della nuova legge si farebbe di questa un’applicazione retroattiva, in quanto quel fatto verrebbe punito solo per aspetti che prima erano privi di rilevanza penale. Esempi di una situazione del genere possono rinvenirsi nel reato dell’articolo 2 decreto legge 74/2000, in rapporto a quello dell’articolo 4, lettera d), decreto legge 429/82, perché, come hanno chiarito Sezioni unite (sentenza 25 ottobre 2000, Di Mauro, in Cassazione penale, 2001, p. 448), il fatto previsto dalla legge successiva non era punibile in base alla legge precedente, la quale prevedeva invece solo un antefatto “meramente strumentale e prodromico”, e nel reato dell’articolo 22, comma 10, decreto legge 286/98, in rapporto a quello dell’articolo 12, comma 2, legge 943/96, perché, come anche in questo caso hanno chiarito le Sezioni unite (sentenza 9 maggio 2001, Donatelli, in Cassazione penale, 2002, p. 502), il fatto previsto dalla legge successiva (occupazione di lavoratori stranieri privi del permesso di soggiorno) è radicalmente diverso da quello previsto dalla legge precedente abrogata (occupazione di lavoratori immigrati extracomunitari sprovvisti dell’autorizzazione al lavoro).
Esclusa così la teoria della doppia punibilità in concreto le tesi elaborate muovono da due approcci diversi: quello di tipo strutturale e quello di tipo valutativo. Il primo si svolge su un piano essenzialmente formale, richiedendo che la fattispecie della legge successiva comprenda in tutto o in parte fatti rientranti nella previsione della legge sostituita o abrogata, ossia che tra le fattispecie incriminatrici che si susseguono esista un rapporto logico-strutturale di genere a specie (o viceversa), mentre il secondo ricerca una continuità tra le leggi attraverso valutazioni concernenti il bene giuridico e le modalità dell’offesa e può essere considerato sia alternativo al primo, sia cumulativo, cioè tale da operare attraverso una verifica ulteriore, dopo il superamento del vaglio logico-strutturale, aggiungendo così all’impiego dei criteri formali quello di criteri di tipo sostanziale o valutativo.
La questione circa i rapporti tra le norme e l’individuazione di una situazione di continuità o discontinuità si intreccia, complicandosi ulteriormente, con le regole processuali della cognizione o dell’esecuzione, e ha indotto talvolta alla ricerca di soluzioni complessive o a conclusioni totalmente abolitrici, giustificate con la considerazione che le regole processuali comunque impedirebbero l’accertamento degli elementi del fatto previsti dalla legge incriminatrice successiva. Il groviglio tra le norme dell’articolo 2 Cp e quelle processuali però va districato tenendo distinti i due campi, sicché il nodo dell’alternativa continuità o abolizione va sciolto prescindendo dai profili processuali, vale a dire senza pensare ai processi in corso o alle condanne irrevocabili, come se la questione riguardasse un fatto per il quale il procedimento pènale non è ancora iniziato, un fatto, in ipotesi, commesso il giorno prima dell’intervento legislativo, e si dovesse stabilire se quel fatto, per il quale il processo deve ancora iniziare, rimanga o meno punibile.
I criteri elaborati dalla dottrina hanno talvolta messo in ombra quelli fissati legislativamente, di modo che la soluzione delle questioni ha finito con l’essere ricercata in tali criteri piuttosto che nelle disposizioni dell’articolo 2 Cp, dalle quali invece occorre muovere.
L’articolo 2 Cp pone nei commi che lo costituiscono una sequenza di regole tra loro collegate in modo che si chiariscono a vicenda: perché operi la regola del terzo comma deve essere esclusa l’applicabilità sia del primo, sia del secondo comma. Ciò significa, da un lato, che in una vicenda di successione di leggi penali, perché un fatto rimanga punibile, occorre non solo che sia tale in base alla nuova legge ma anche che la nuova fattispecie costituisse reato già in base alla legge precedente (altrimenti, come si è detto, si avrebbe un’applicazione retroattiva della nuova legge, in contrasto, oltre che con l’articolo 2, comma 1, Cp, anche con l’articolo 25, comma 2, Costituzione) e, dall’altro, che i fatti commessi in precedenza e rimasti fuori del perimetro della nuova fattispecie non sono più punibili «e se vi è stata condanna ne cessano l’esecuzione egli effetti penali» (articolo 2, comma 2, Cp).
Il primo e il secondo comma dell’articolo 2 Cp individuano un rapporto diretto tra norma e fatto, rimanendo da stabilire quali siano gli aspetti di questo rilevanti, se solo quelli descritti dalla fattispecie incriminatrice o anche quelli che siano frutto di qualificazioni esterne, cioè se rilevi o meno una successione di leggi richiamate da elementi normativi. Esempio ricorrente in giurisprudenza è quello della calunnia, per la quale si pone la questione se è o meno applicabile la regola dell’articolo 2, comma 2, Cp nel caso in cui sia abrogata la disposizione che prevedeva come reato il fatto oggetto dell’incolpazione (v., da ultimo, sezione sesta, 21 maggio 1999, Zini, in Cassazione penale, 2000, p 2254). Il terzo comma invece, che non a caso parla di reato e non di fatto, individua un rapporto prima tra le norme e solo dopo tra queste e il commesso reato.
Perché dunque non vi sia una totale abolizione del reato previsto dalla disposizione formalmente sostituita (oppure abrogata con la contestuale introduzione di una nuova disposizione collegata alla prima) occorre che la fattispecie prevista dalla legge successiva fosse punibile anche in base alla legge precedente, rientrasse cioè nell’ambito della previsione di questa, il che accade normalmente quando tra le due norme esiste un rapporto di specialità, tanto nel caso in cui sia speciale la norma successiva quanto in quello in cui speciale sia la prima. Però se è la norma successiva ad essere speciale ci si trova in presenza di un’abolizione parziale, perché l’area della punibilità riferibile alla prima viene ad essere circoscritta, rimanendone espunti tutti quei fatti che pur rientrando nella norma generale venuta meno sono privi degli elementi specializzanti. Si tratta di fatti che per la legge posteriore non costituiscono reato e quindi restano assoggettati alla regola del secondo comma dell’articolo 2 Cp, anche se tra la disposizione sostituita e quella sostitutiva può ravvisarsi una parziale continuità. Perciò per questi fatti non opera il limite stabilito dall’ultima parte del terzo comma dell’articolo 2 Cp e quando è stata pronunciata una condanna irrevocabile il giudice dell’esecuzione deve provvedere a revocarla a norma dell’articolo 673 Cpp.
Risponde al senso comune, oltre che al disposto dell’articolo 2 Cp, la regola che mantiene la punibilità di un fatto se questo, astrattamente considerato, rientra nell’ambito normativo di due disposizioni che si sono succedute nel tempo. Quando avviene ciò infatti, e nei limiti in cui avviene, di regola non opera, e non avrebbe ragione di operare, l’effetto abolitivo retroattivo della disposizione successiva.
Si è obiettato che l’applicazione della legge successiva speciale a fatti commessi prima si risolve in ogni caso in un’applicazione retroattiva di questa, in quanto dà rilevanza a elementi specializzanti che in precedenza non l’avevano, ma l’obiezione non coglie nel segno, non solo perché, come è stato rilevato, condurrebbe a conclusioni assurde e inaccettabili (e nell’interpretazione l’argumentum ab absurdo non è da sottovalutare), ma anche e soprattutto perché in un caso del genere si è puniti per un fatto previsto come reato anche dalla legge precedente, sicché la punibilità non è determinata da un’applicazione retroattiva della legge successiva. Questa, a ben vedere, quando risulta speciale rispetto alla precedente, si limita a ritagliare una porzione della vecchia, ad individuare una sottofattispecie, di cui conserva la punibilità impedendo che rispetto ad essa l’abrogazione abbia un effetto retroattivo abolitivo.
Insomma, mantenere la punibilità di un fatto commesso nel vigore di una norma generale quando essa è stata sostituita con una norma speciale non significa fare un’applicazione retroattiva di questa ma piuttosto escluderne l’efficacia abolitrice per la porzione della fattispecie prevista dalla norma generale che viene a coincidere con quella della norma speciale successiva. C’è da chiedersi, anche con riferimento all’articolo 3 Costituzione quale razionalità potrebbe avere una regola, diversa da quella indicata, in base alla quale verrebbe esclusa la punibilità di un fatto costituente reato, commesso prima dell’entrata in vigore di una nuova legge che ne conferma il carattere di illecito penale.
Un’evenienza del genere non può essere esclusa in modo assoluto, ma deve trovare una sicura fonte nella nuova legge. Le regole dell’articolo 2 Cp infatti sono derogabili sia nel senso della cosiddetta ultrattività o meglio della perdurante attività (articolo 2, comma 4, Cp), quando manca la continuità, sia nel senso della esclusione della continuità, quando ne ricorrerebbero le condizioni. È quindi possibile che nella legge successiva vi siano elementi indicativi della volontà legislativa di far venir meno la punibilità dei reati commessi in precedenza, benché esistano le condizioni per l’applicabilità della regola dell’articolo 2, comma 3, Cp.
Si pensi per esempio a reati collegati con una particolare situazione politica, economica, sociale o giudiziaria e a una legge, diretta al tempo o a modificare tale situazione e la disciplina penale, la quale, pur stabilendo che alcuni fatti continuano a costituire reato, intenda escluderne per il passato la punibilità: chiudere con il passato senza indulgenze per il futuro, nel presupposto che la situazione politica, economica, sociale o anche giudiziaria che quei reati aveva originato, e in qualche modo giustificato, o che ne ha reso comunque problematico e discutibile il perseguimento richieda un cambiamento che sì proietti verso il passato fino al punto della totale abolizione dei reati precedentemente commessi.
Dunque un’evenienza che non può essere esclusa, ma che nell’ambito della disciplina della successione di leggi penali non costituisce certo la regola. Perciò il criterio normale deve essere quello che porta a ricercare, un’area di coincidenza tra le fattispecie previste dalle leggi succedutesi nel tempo, senza che sia necessario rinvenire conferme della continuità attraverso criteri valutativi, come quelli relativi ai beni tutelati e alle modalità di offesa, assai spesso incapaci di condurre ad approdi interpretativi sicuri, come dimostrano i numerosi contrasti che si sono manifestati tanto nella giurisprudenza quanto nella dottrina quando si è trattato di fame applicazione in numerose recenti vicende legislative in materia penale.
È vero che le sentenze delle Sezioni unite 25 ottobre 2000, Di Mauro, cit., 9 maggio 2001, Donatelli, cit. e 13 dicembre 2000, Sagone hanno fatto riferimento, oltre che ai criteri strutturali, a quelli valutativi, ma è da ritenere che il passaggio ai secondi non sia di regola necessario e debba avvenire solo se vi sono elementi univocamente indicativi di una volontà legislativa totalmente abolitrice, che nei casi esaminati dalle prime due sentenze citate era già desumibile, come si è visto, dall’esame logico-strutturale delle norme in successione.
È da considerare che chi di recente in dottrina ha sostenuto la necessità di un controllo bifasico, nell’idea che andrebbe sempre ricercata la conferma della punibilità facendo seguire alla verifica
strutturale una verifica valutativa, ha riconosciuto che nel caso in cui dovesse giungersi all’esclusione della punibilità di fatti che continuano ad essere previsti come reato ci si troverebbe in presenza di un esito assimilabile a quello tipico dell’amnistia, e questa ricostruzione convince che l’abolizione senza una formale discontinuità costituisce una situazione, eccezionale o quanto meno anomala, che richiede sicuri indici di una volontà legislativa in tal senso, in mancanza dei quali debba, senza necessità di ulteriori conferme, trovare applicazione la regola del terzo comma dell’articolo 2 Cp.
È da aggiungere che la conclusione cui si e pervenuti in tema di successione di leggi incriminatrici non riguarda anche la diversa ipotesi in cui l’abrogazione di una disposizione rende applicabile un’altra disposizione preesistente, come è avvenuto nel caso dell’abrogazione della disposizione relativa al reato di oltraggio, sulla quale sono intervenute le Sezioni unite con la sentenza 27 giugno 2001 Avitabile (in Cassazione penale, 2002, p. 483) affermando che «la detta vicenda legislativa ... non configura una ipotesi di successione intertemporale di leggi penali, di cui al comma 3 dell’articolo 2 Cp», perché «quest’ultima disposizione ha per presupposto una diversità di norme incriminatrici, di cui una cronologicamente precedente all’altra». Affermazione che non esclude concettualmente l’esistenza di un’ipotesi di successione di leggi ma più semplicemente nega che si tratti di un’ipotesi regolata dall’articolo 2, comma 3, Cp, e soprattutto dall’ultima parte della disposizione, relativa alle condanne irrevocabili, dato che secondo le Sezioni unite, nel caso considerato, resta ferma, nel giudizio, la possibilità di «applicazione degli articoli 594 e 61 n. 10 Cp, sempre che ricorra in concreto la condizione di procedibilità della querela, specificamente richiesta in relazione all’ingiuria».
Nell’ipotesi di sostituzione, formale o sostanziale, di una disposizione incriminatrice la nuova disposizione esprime di per sé un giudizio di disvalore che giustifica, nei limiti già detti, una conclusione di continuità; invece nell’ipotesi di abrogazione di una disposizione speciale, con possibile espansione applicativa della disposizione preesistente generale, ci si trova in presenza di una valutazione legislativa meramente negativa della disposizione abrogata, sicché non ci si può non interrogare sul significato dell’abrogazione e, a ben vedere, può anche prospettarsi la possibilità che l’abrogazione si risolva in un’abolizione del reato previsto dalla disposizione abrogata, non solo per il passato ma anche per il futuro, come una parte della giurisprudenza e della dottrina ha ritenuto in seguito all’abrogazione dell’articolo 552 Cp (procurata impotenza alla procreazione), che risultava speciale rispetto all’articolo 583, comma 2, n. 3, Cp (lesioni da cui sia derivata la perdita della capacità di procreare).
In ogni caso si tratta di un’ipotesi in cui, anche ove si ritenesse applicabile il terzo comma dell’articolo 2 Cp, le determinazioni sulla continuità normativa e soprattutto quelle più specifiche sulla conservazione o sulla revoca di un’eventuale sentenza di condanna irrevocabile (si pensi al caso dell’oltraggio) dovrebbero normalmente, attingere, oltre che a criteri strutturali, anche a criteri valutativi.
5. Ciò stabilito occorre prendere più specificamente in considerazione la vicenda legislativa relativa all’articolo 2621 Cc e all’articolo 223, comma 2, n. 1, legge fallimentare, mettendo a confronto vecchie e nuove disposizioni.
Per quanto riguarda le false comunicazioni sociali il dato che più immediatamente viene in evidenza è rappresentato dalla suddivisione dell’originaria unica fattispecie nelle due, oggetto dei nuovi articoli 2621 e 2622 Cc, oltre che dall’enucleazione dalla precedente struttura di autonome fattispecie di reato, come la contravvenzione prevista dall’articolo 2627 Cc (Illegale ripartizione degli utili e delle riserve).
Il residuo reato di false comunicazioni sociali è oggi articolato in due distinte ipotesi, disegnate una (quella del nuovo articolo 2621 Cc) come figura contravvenzionale, l’altra (quella del nuovo articolo 2622 Cc) come figura delittuosa. La condotta e l’elemento psicologico sono identiche; la differenza è costituita dal danno patrimoniale in pregiudizio dei soci e dei creditori, richiesto solo nella previsione delittuosa, che però è punibile solo a querela della persona offesa.
Per quanto riguarda l’oggettività della fattispecie, elementi differenziali rispetto alla formulazione del precedente articolo 2621 Cc sono:
a) l’esclusione dei promotori e dei soci fondatori dal novero dei soggetti attivi;
b) la riduzione delle comunicazioni sociali rilevanti ai fini del reato: alla formula «nelle relazioni sociali, nei bilanci o in altre comunicazioni sociali» è sostituita quella «nei bilanci, nelle relazioni o nelle altre comunicazioni sociali previste dalla legge, dirette ai soci o al pubblico»; c) l’esposizione deve riguardare fatti «materiali non rispondenti al vero, ancorché oggetto di valutazioni», e non più semplicemente «fatti non rispondenti al vero»;
d) alla condotta positiva del mendacio è accomunata quella dell’omissione di informazioni la cui comunicazione è imposta dalla legge, in luogo di quella del nascondimento in tutto o in parte di fatti concernenti le condizioni economiche della società;
e) l’oggetto del mendacio o dell’omissione è costituito dalla situazione economica, patrimoniale o finanziaria della società o del gruppo al quale essa appartiene anziché dalla costituzione ovvero dalle condizioni economiche della società; vi é, poi, un’estensione della punibilità al caso in cui le informazioni riguardino beni posseduti od amministrati dalla società per conto di terzi;
f) la condotta deve essere anche decettiva, ossia idonea ad indurre in errore i destinatari sulla predetta situazione, requisito non espressamente previsto dal vecchio dettato normativo;
g) quanto alla componente soggettiva, la locuzione avverbiale “fraudolentemente” è sostituita dalla previsione della «intenzione di ingannare i soci o il pubblico e al fine di conseguire per sé o per altri un ingiusto profitto». Dunque, una doppia previsione di dolo: al dolo specifico, ritenuto implicito nella vecchia fisionomia di reato e oggi esplicitato e tipizzato, se ne aggiunge uno intenzionale o rafforzato.
Infine deve ricordarsi la differenza dipendente dall’introduzione delle soglie di punibilità, che sono configurate in modo assai articolato (articoli 2621, commi 3 e 4, e 2622 commi 5 e 6 Cc) e segnano l’aspetto maggiormente caratterizzante della nuova normativa.
L’area della punibilità del vecchio articolo 2621 Cc risulta, da un lato, fortemente circoscritta, attraverso le novità indicate, e, dall’altro, articolata nelle disposizioni degli articoli 2621 Cc e 2622 Cc. Nell’ambito di una fattispecie alquanto ampia, specie nell’interpretazione che ne aveva dato la giurisprudenza, sono state ritagliate fattispecie molto più circoscritte e assai più blandamente punite, ma deve riconoscersi che i fatti rientranti nelle nuove previsioni erano punibili anche in base al precedente testo dell’articolo 2621 Cc, e deve perciò concludersi, in applicazione dei criteri precedentemente indicati, che i fatti commessi sotto il vigore della precedente legge, nei limiti in cui rientrano nelle previsioni della nuova legge, rimangono punibili, a norma dell’articolo 2 comma 3 Cp, mentre gli altri non costituiscono più reato, per un effetto abolitivo delle nuove disposizioni che a norma dell’articolo 2, comma 2, Cp travolge anche il giudicato di condanna.
Il traguardo della limitata continuità, raggiunto con la comparazione delle fattispecie, non trova smentita in particolari indici legislativi che, come si è precedentemente detto, nonostante le valutazioni strutturali potrebbero in casi particolari giustificare la conclusione dell’abolizione anche rispetto a fatti che continuano a costituire reato. Si può anzi dire che un significativo indice in senso contrario è costituito, come hanno rilevato alcune pronunce, dall’articolo 5 decreto legge 61/2002, il quale effettivamente presuppone la continuità normativa. In mancanza di questa infatti non ci sarebbe stato motivo di dare un termine per proporre la querela rispetto a reati precedentemente commessi, resi dal decreto legislativo procedibili a querela. Ciò significa che il legislatore ha ritenuto sufficiente per il conseguimento degli obbiettivi perseguiti il complesso e fortemente limitativo intervento svolto sulla fattispecie dell’articolo 2621 Cc, senza operare per il passato un’abolizione anche rispetto ai fatti che continuano a costituire reato.
6. A uguali conclusioni deve pervenirsi per la vicenda legislativa relativa all’articolo 223, comma 2, n. 1 legge fallimentare.
Il raffronto testuale tra la vecchia e la nuova formulazione segnala due significative modifiche:
a) la prima è costituita dal diverso elenco dei reati societari che possono costituire la bancarotta impropria: non figurano più i reati degli articoli 2623 e 2630 Cc; l’articolo 2622 Cc, relativo alle false comunicazioni sociali in danno dei soci e dei creditori, nel testo precedente riguardava la divulgazione di notizie sociali riservate; l’articolo 2628 Cc relativo alle illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante, nel testo precedente riguardava le manovre fraudolente sui titoli della società; sono stati aggiunti i reati degli articoli 2626, 2627, 2629, 2632, 2633 e 2634 Cc.
b) la più rilevante innovazione riguarda tuttavia l’introduzione del collegamento causale tra il reato societario e il dissesto della società, che mancava nel testo precedente, a tenore del quale era sufficiente la commissione di alcuno dei fatti preveduti dagli articoli richiamati («2621, 2622, 2623, 2628, 2630, comma primo, del codice civile»), cui avesse, poi, fatto seguito la dichiarazione del fallimento; risulta così modificato anche l’elemento psicologico che ora non può non investire anche tale collegamento.
Come si e già detto, diversamente da quanto è avvenuto per l’articolo 2621 Cc, rispetto al quale nella giurisprudenza della Corte di cassazione la continuità normativa è stata ritenuta senza contrasto, per l’articolo 223, comma 2, n. 1 legge fallimentare si sono registrate opinioni diverse, ma queste Sezioni unite ritengono che in applicazione dei criteri precedentemente indicati sia da condividere quella che si è espressa nel senso della continuità.
Nel caso in esame viene specificamente in questione la bancarotta societaria dipendente dalla commissione dei reati degli articoli 2621 e 2622 Cc e la differenza tra la vecchia e la nuova norma è data sia dalla differenza tra vecchie e nuove false comunicazioni sociali, sia dal rapporto richiesto tra il reato e il dissesto. Mentre è certo che i fatti precedentemente commessi che non integrano le nuove false comunicazioni sociali o che non hanno cagionato o concorso a cagionare il dissesto non costituiscono più reato e rientrano nella sfera operativa dell’articolo 2, comma 2, Cp, la questione della continuità si pone per quei fatti che invece presentano puntualmente gli elementi richiesti dalla nuova norma e deve avere una soluzione affermativa, perché da un lato esiste la continuità tra le vecchie e le nuove false comunicazioni sociali e dall’altro il collegamento causale, se non era richiesto (ma non sono mancate voci che anche rispetto alla disposizione del vecchio articolo 223, comma 2, n. 1, legge fallimentare hanno cercato di individuare un nesso normativo tra il reato societario e il fallimento), certo non era escluso, e qualche volta formava oggetto di accertamento (com’è avvenuto nel caso deciso dalla sentenza sezione prima, 15 maggio 2002, Mazzei, cit.).
Anche in dottrina si ritiene che tra la vecchia e la nuova norma, per la parte che interessa, esista un rapporto di specialità e questo rapporto, in mancanza di specifiche indicazioni in senso contrario (che nel caso in esame non sono ravvisabili), giustifica la conclusione che, nei limiti della norma speciale, ci si trova in presenza di una continuità normativa.
Secondo sezione quinta, 8 ottobre 2002, Tosetti, cit. però occorrerebbe distinguere tra specialità “per specificazione” e specialità “per aggiunta”, perché mentre nel primo caso si riscontrerebbero sempre un’abolizione parziale unita a una parziale continuità, nel secondo caso occorrerebbe valutare il “peso” dell’elemento aggiuntivo specializzante. Questa sentenza poi rileva che la nuova disposizione dell’articolo 223, comma 2, n. 1, legge fallimentare ha dato luogo ad una fattispecie speciale “per aggiunta” e sostiene che l’elemento aggiunto, la determinazione del dissesto, segna una discontinuità rispetto alla norma precedente in quanto «è tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo del tutto diverso da quello della fattispecie abrogata». In realtà però alla luce dei criteri indicati non c’è ragione di differenziare ai fini della successione di leggi penali i casi della specialità “per aggiunta” da quelli della specialità “per specificazione”, perché tanto negli uni quanto negli altri è riscontrabile quella situazione di doppia punibilità in astratto cui si ricollega la relazione di continuità.
Il criterio adottato dalla sentenza Tosetti per più aspetti metterebbe capo a conclusioni inaccettabili perché muove dall’idea che «un’abolizione parziale ... può aversi solo nel caso di specialità per specificazione» mentre «nel caso di specialità per aggiunta o non si ha alcuna abolitio criminis o si ha un’abolitio totale, quando l’elemento aggiuntivo abbia un “peso” tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo diverso da quello della fattispecie abrogata». Ciò infatti significa che un’applicazione, inevitabilmente opinabile, del criterio valutativo può, da un lato, quando il “peso” viene ritenuto consistente, far escludere la continuità e, dall’altro, quando il “peso” è ritenuto scarso, far escludere l’abolizione parziale, mantenendo la punibilità anche dei fatti privi dell’elemento specializzante aggiuntivo, in contrasto con la regola secondo la quale nessuno può essere punito per un fatto che secondo la legge posteriore non costituisce reato (articolo 2, comma 2, Cp). Senza considerare che nel caso dell’articolo 223, comma 2, n. 1, legge fallimentare la totale abolizione è giustificata con l’affermazione, immotivata, che «l’elemento aggiuntivo, il rapporto di causalità con il dissesto, è tale da ascrivere alla nuova fattispecie un significato lesivo del tutto diverso da quello della fattispecie abrogata» e che qualora si aderisse alla tesi della sentenza Tosetti rimarrebbe da verificare se la punibilità debba permanere (come ha ritenuto sezione prima, 16 ottobre 2002, Bencivelli) nel caso in cui comunque risulti applicabile l’articolo 223, comma 2, n. 2, legge fallimentare.
La sentenza Tosetti merita invece di essere condivisa quando afferma che una volta ritenuta l’inapplicabilità del nuovo articolo 223, comma 2, n. 1, legge fallimentare ai fatti commessi prima della riforma rimane da stabilire se sia o meno applicabile la norma incriminatrice sulle false comunicazioni sociali (nello stesso senso si è espressa sezione quinta, 3 ottobre 2002, De Massa), ma va precisato che nella ricostruzione operata dalle Sezioni unite la questione si pone solo se, nel caso concreto, non risulta il collegamento causale tra il reato societario e il dissesto.
7. Rimane da affrontare l’ultima questione, relativa ai poteri di cognizione e di decisione della Corte di cassazione quando, dopo la pronuncia della sentenza impugnata, si sia verificata una successione, di leggi penali, per effetto della quale sia rimasto parzialmente abolito il reato al quale si riferisce la condanna.
È stato affermato che, in caso di abolizione parziale, in tanto può pronunciarsi una condanna per un fatto precedentemente commesso, che presenti tutti gli elementi richiesti dalla nuova fattispecie, in quanto questi elementi siano stati contestati e abbiano formato oggetto di un accertamento rispetto al quale la parte abbia avuto modo di difendersi (v. Sezioni unite, 26 giugno 1990, Monaco, in Cassazione penale, 1990, p. 1896; Sezioni unite, 25 ottobre 2000, Di Mauro, cit.), ma occorre precisare che il principio affermato deve trovare applicazione adattandosi al fenomeno della successione di leggi penali e al rapporto in cui esso nel caso concreto si pone rispetto al giudizio, cioè tenendo conto del momento in. cui interviene la successione (nella fase delle indagini preliminari, nel giudizio di primo grado, in quello di appello, in quello di cassazione o in quello di rinvio), perché a seconda del momento processuale le regole della contestazione e dell’accertamento possono avere applicazioni diverse. Non può pretendersi che esse vengano applicate come se la nuova legge fosse già in vigore al momento della prima contestazione, perché al processo può chiedersi solo di registrare correttamente la vicenda, nel modo compatibile con lo stadio processuale nel quale esso si trova quando la vicenda interviene, considerato che nel caso di abolizione parziale la nuova fattispecie risulta confermativa della precedente nel perimetro ideale in cui tra le due c’è coincidenza: è nell’ambito di questo perimetro che viene impedito l’effetto retroattivo dell’abrogazione della precedente disposizione e si rende necessario un accertamento, rispetto al quale la parte abbia modo di difendersi, che il fatto commesso presenta tutti i nuovi elementi richiesti.
Un accertamento del genere nel giudizio di cassazione non è possibile: la Corte di cassazione è chiamata a decidere sulla base dell’accertamento compiuto dal giudice di merito e contenuto nella sua sentenza. Se nelle more tra la pronuncia della decisione impugnata e la trattazione del ricorso è intervenuta un’abolizione parziale è alla decisione impugnata che la Corte di cassazione deve fare riferimento per stabilire se gli elementi richiesti dalla nuova legge avevano o meno formato oggetto dell’accertamento giudiziale, e in caso affermativo su di essi deve esercitare il suo giudizio; ma se quegli elementi non hanno formato oggetto di accertamento e la Corte di cassazione si trova in presenza di un fatto che, per come è stato accertato dal giudice di merito,, rientra nell’ambito dell’abolizione,‑ e dunque non è più previsto come reato, non può che trame le conseguenze imposte dagli articoli 129 e 620 comma 1 lettera a) Cpp. Un annullamento con rinvio in funzione meramente esplorativa non può ritenersi consentito. È vero che il sistema processuale deve adattarsi per fare fronte alle sopravvenienze legislative e che specifiche regole di adattamento nel giudizio di cassazione possono essere ravvisate negli articoli 609 comma 2 e 619 comma 3 Cpp, ma è anche vero che la Corte di cassazione, posta di fronte a una sentenza di condanna per un fatto che nei termini in cui è stato accertato viene a risultare non più previsto come reato, non può sottrarsi alla regola dell’articolo 129 Cpp adducendo il dubbio che ulteriori accertamenti da parte del giudice di rinvio potrebbero condurre a conclusioni diverse.
8. Posti questi principi diventa agevole la decisione relativa al reato di false comunicazioni sociali, per il quale è stato condannato G., e al reato di bancarotta impropria, per il quale è stato condannato. O.
L’accertamento operato dalla sentenza impugnata non presenta elementi dai quali possa desumersi che le false comunicazioni sociali commesse da G. abbiano comportato il superamento delle soglie previste dalla nuova disposizione (il reato inoltre sarebbe prescritto), perciò deve pronunciarsi l’annullamento senza rinvio perché il fatto non è più previsto come reato.
Il fatto di bancarotta impropria addebitato a O. non risulta abbia cagionato o concorso a cagionare il dissesto della società, anzi questo effetto è da escludere perché secondo l’accertamento dei giudici di merito il dissesto già esisteva interamente e le falsità oggetto dell’addebito riguardavano un’operazione (l’acquisto simulato dell’impresa di G.) priva di effettiva rilevanza.
Esclusa la bancarotta societaria potrebbe residuare, come si è visto, il reato dell’articolo 2621 Cc, ma anche questo è da escludere perché non risulta il superamento delle soglie. Perciò anche rispetto al fatto per il quale è stato condannato, deve pronunciarsi l’annullamento senza rinvio perché lo stesso non è più previsto come reato.

 

PQM

 

La Corte di cassazione annulla senza rinvio l’impugnata sentenza perché: 1) i fatti oggetto delle imputazioni di bancarotta fraudolenta patrimoniale (capi A ed E) nei confronti di A.G., di M.G.M. e di A.O. e il fatto oggetto dell’imputazione di inosservanza degli obblighi da parte del fallito di cui all’articolo 220 legge fallimentare (capo B) nei confronti del G. non sussistono; 2) il fatto oggetto dell’imputazione di false comunicazioni sociali (capo C) nei confronti del G. e il fatto oggetto dell’imputazione di bancarotta fraudolenta impropria (capo F) nei confronti dell’Onofrio non sono più previsti dalla legge come reato.
 

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