Avv. Antonio  Zecca

Studio Legale

Cass. Pen. – Sezione quinta penale  Sent. 2 aprile - 21 maggio 2003, n. 22419

 
Svolgimento del processo
 

Il Tribunale di Torino, sezione del riesame, con ordinanza del 5.8.2002 annullava l’ordinanza applicativa della misura cautelare in carcere emessa dal Gip presso il Tribunale di Torino il 5.8.2002, nei confronti di Castelli Ugo. Sosteneva il Tribunale che avendo il Castelli effettuato una attività di raccolta di ingenti somme, da vari risparmiatori, con promessa di investimento, con interessi o profitti di rilevante entità, ma non avendo poi effettuato attività rientranti nei “servizi di investimento” o di gestione collettiva del risparmio, non avrebbe violato la norma contenuta nell’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, bensì quella di truffa aggravata. Ha proposto ricorso il Procuratore della Repubblica di Torino censurando l’ordinanza impugnata sostenendo che l’esercizio di servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio si attua con il conferimento da parte del cliente al promotore finanziario dello specifico potere di effettuare operazioni movimentando direttamente il proprio patrimonio mobiliare, indipendentemente dalle attività effettivamente svolte. Ha aggiunto che il reato di abusivismo è un reato di pericolo e si attua a prescindere da un effettivo danno subito dal fiduciante. Soggetti tutelati sarebbero oltre ai fiducianti, lo stesso mercato mobiliare. Esso può concorrere con il reato, di truffa nel caso in cui il promotore abusivo abbia agito con la volontà e la consapevolezza di frodare i risparmiatori.
La tesi sostenuta dal Procuratore della Repubblica è giuridicamente corretta e conseguentemente va accolto il ricorso.
È opportuno premettere che Castelli Ugo era un promotore finanziario, regolarmente iscritto all’albo istituito presso la Consob a norma dell’articolo 31 del decreto legislativo 58/1998, che aveva operato, quale Team Manager e District Manager, di “Finanza & Futuro spa” (società del gruppo Deutsche Bank), per molti anni in maniera corretta ed abile, guadagnandosi la stima e la fiducia di un gran numero di clienti.
Dall’anno 2001, o poco prima, il Castelli ha iniziato progressivamente, ad operare in proprio, prospettando ai clienti investitori operazioni particolarmente vantaggiose, non rientranti nelle tradizionali proposte di “Finanza & Futuro”. Si trattava di nuove offerte da lui denominate con termini indicativi della tipologia di investimento promesso (“Bond Europa”, “Raddoppio”, “Index Raddoppio”, “Index Bond”, “Index Obbligazioni”, Bond Rend Gar. 15%, Pot. Europa”), presentate come particolarmente vantaggiose perché avrebbero consentito ai risparmiatori di ottenere interessi elevatissimi in breve tempo, nonostante l’incerto andamento del mercato. Gli investitori convinti dalle ottime promesse, hanno consegnato al promotore finanziario ingenti somme di denaro in contanti o tramite assegni bancari privi dell’indicazione del beneficiario, hanno firmato un contratto su appositi moduli, sui quali era indicato il tipo di gestione promesso ed il Castelli a garanzia della serietà dell’operazione, ha consegnato ai risparmiatori, assegni tratti sui suoi conti personali di importo pari al capitale investito maggiorato degli interessi promessi. Per quanto concerne le modalità degli investimenti in alcuni casi, contratto stipulato lasciava intendere che sarebbero stati gestiti nell’ambito del circuito F&F, ma più spesso al di fuori di F&F, presso altri operatori, come la Banca del Gottardo di Lugano; in qualche caso il risparmiatore era stato indotto a liquidare l’investimento in precedenza attuato presso F&F ed ad impiegare il denaro in una operazione da attuarsi presso la Gesfid di Lugano.
Nel corso dell’anno 2002, gli investitori, preoccupati per il fatto che il Castelli non aveva onorato gli impegni finanziari assunti, se non in minima parte, reclamavano il pagamento di quanto promesso, ma costui nel giugno dello stesso anno si dava alla fuga, facendo perdere le proprie tracce.
Così ricostruiti i fatti oggetto della controversia, secondo quanto indicato nelle decisioni di merito e non contestato dalle parti, deve valutarsi in diritto se gli stessi possano integrare la fattispecie di reato prevista dall’articolo 166 comma 1 lettera a) e c) decreto legislativo 58/1998, oltre a quella di truffa e se i due reati possano coesistere.
Deve osservarsi inizialmente. che il Castelli nella sua qualità di promotore finanziario di F&F era abilitato, a norma dell’articolo 31 comma 2 e 3, decreto legislativo 58/1998, esclusivamente ad effettuare l’offerta fuori sede, soltanto in nome e per conto di tale società, pertanto a norma del secondo comma dell’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, tutta l’attività di promozione svolta al di fuori o indipendentemente dal suo rapporto con F&F, deve essere considerata abusiva.
Il promotore finanziario è indicato dalla legge come la persona fisica che in qualità di dipendente, agente o mandatario esercita professionalmente l’offerta fuori sede, esclusivamente nell’interesse di un solo soggetto abilitato ad effettuare investimenti (banca o Sim), con la conseguenza che non può agire da operatore indipendente, e, che, eventuali attività di promozione finanziaria da lui effettuate nell’interesse di altri soggetti, devono essere considerate provenienti da, persona non iscritta nell’albo istituito presso la Consob, previsto dall’articolo 31.
L’ordinanza impugnata ha ritenuto però, che la condotta del Castelli, non possa essere inquadrata all’interno dei parametri previsti dall’articolo 166 legge citata, non potendosi ritenere che egli abbia “svolto” effettivamente attività di intermediazione finanziaria. Si tratterebbe soltanto di attività truffaldina nei confronti dei malcapitati aspiranti investitori, inidonea a coinvolgere soggetti abilitati a svolgere servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio. Secondo la tesi sostenuta dai giudici di merito l’articolo 166 legge citata, punisce l’abusivismo consistente nell’effettivo svolgimento di servizi di investimento o di gestione collettiva del risparmio, non già l’attività di acquisizione dei capitali senza alcun atto di gestione presso i soggetti a ciò deputati. In altri termini, il Castelli non avrebbe svolto atti di gestione, ma soltanto di appropriazione delle ingenti somme versatigli dai clienti.
La tesi formulata dai giudici di merito è infondata sotto vari profili.
L’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, ha previsto un reato che difende il mercato mobiliare ed i suoi operatori dal pericolo di intromissioni di soggetti non abilitati. che svolgendo operazioni di gestione del risparmio o di esercizio dei servizi di investimento, possano inquinare il sistema di competenze rigidamente determinato dalla legge citata..
Per meglio comprendere il significato dell’indicata fattispecie è opportuno distinguere, l’attività di promozione e collocamento fuori sede da quella di gestione. La prima è affidata ai promotori finanziari, operanti per conto di un intermediario abilitato all’offerta fuori sede, e comprende, in linea generale, oltre alla promozione vera e propria e allo svolgimento delle attività materiali necessarie alla conclusione i del contratto tra cliente e intermediario, anche lo svolgimento di una l’imitata attività di consulenza, consistente nella fornitura al potenziale investitore di indicazioni utili per effettuare scelte di investimento e di consigli sulle operazioni più adeguate in relazione alla situazione economica ed agli obiettivi del cliente stesso. Caratteristica della descritta attività è che il promotore finanziario non assume mai la posizione di parte del contratto d’investimento, ma esaurisce il suo compito con il suddetto svolgimento di promozione, collocamento e consulenza, lasciando ai soggetti abilitati (Banche e Sim) la conclusione delle operazioni eventualmente conseguenti all’esercizio della propria opera.
Il servizio di gestione dei valori mobiliari, affidato per legge alle banche ed alle Sim (v. articolo 18, comma 1, decreto legislativo 58/1998), comporta invece la possibilità di effettuare discrezionalmente valutazioni professionali circa le opportunità di investimento, e quella di predisporre strumenti idonei per realizzare operazioni di mercato. Ciò avviene con un contatto diretto fra il cliente e la banca o la Sim, che si conclude con un mandato, nel quale il primo conferisce l’ordine all’operatore di gestire il patrimonio o i beni affidati, secondo le scelte proposte dall’ente gestore ed accettate dal cliente. Il contratto concluso, come le scelte d’investimento operate, possono coincidere con i suggerimenti indicati in precedenza dal promotore, ma non sono ad essi vincolati da alcun obbligo contrattuale.
Ne deriva che il promotore supera i suoi compiti di promozione o consulenza svolgendo.vera e propria attività di gestione, anche con la semplice stipula con i clienti di contratti or mandati, che comportino il potere di gestire i beni a lui affidati, attuando le scelte in essi contenute consistenti nell’acquisto di strumenti finanziari o di investimento, rivolgendosi ad operatori abilitati.
Peraltro, a norma dell’articolo 1 comma 5 lettera e) decreto legislativo 58/1998, viene considerata attività costituente “servizio di investimento”, anche la stipula con i clienti di mandati in cui viene conferito alt’intermediario,il potere di ricezione e trasmissione a soggetti abilitati di ordini aventi per oggetto strumenti finanziari, ovvero l’attività consistente in mediazione relativa ai suddetti investimenti. Si ha quindi un servizio d’investimento abusivo sia se il promotore assume in proprio il compito di gestire sia se assume soltanto il compito di trasmettere in modo continuativo ordini d’investimento in strumenti finanziari.
L’attività abusiva si concretizza quindi, con la stipula del contratto, qualsiasi sia la forma prescelta (mandato, procura a vendere o acquistare, contratto con obbligazioni corrispettive etc.), poiché con esso viene conferito dal cliente all’intermediario abusivo un potere che, supera i limiti della semplice consulenza (o in ogni caso dell’attività consentita al promotore), ed integra comunque, una invasione nell’ambito dei compiti dei soggetti abilitati alla gestione del patrimonio finanziario o all’intermediazione finanziaria in genere. Ed, essendo il reato previsto dall’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, da ascrivere fra i reati di pericolo, è evidente che il semplice conferimento di poteri ad un soggetto non abilitato, comporta la lesione dell’interesse tutelato al rispetto delle regole che stabiliscono la possibilità di operare nel mercato finanziario, indipendentemente dalla legittimità del contenuto del mandato conferito, dalla concreta possibilità di realizzazione, e tanto meno dello svolgimento dell’attività successiva alla stipula dell’accordo contrattuale. È sufficiente per la consumazione del reato che siano stati conferiti all’intermediario abusivo, poteri astrattamente rientranti nell’ambito delle funzioni riservate dall’articolo 18, comma 1, decreto citato alle banche ed alle Sim.
Le riserve mentali in ordine all’adempimento delle obbligazioni assunte, o il successivo effettivo e sistematico inadempimento, esulano dallo schema del reato di abusivismo e concorrono ad integrare il diverso reato di truffa. I due reati (abusivismo e truffa), possono concorrere, per la notevole differenza fra le due fattispecie. Il primo, come già precisato è un reato di pericolo che tende a tutelare l’interesse degli investitori a trattare soltanto con soggetti affidabili, e quello del mercato mobiliare nel suo complesso e nei suoi singoli operatori,ad escludere la concorrenza, di intermediari non abilitati, che operino fuori dalle regole fissate dalla legge. Il secondo è un reato di danno, che per la sua esistenza comporta l’effettiva lesione del patrimonio del cliente, e richiede una condotta che si realizzi attraverso l’uso di artifizi e la preordinata volontà di gestire in modo infedele.
Il reato di abusivismo inoltre, ha carattere formale, nel senso che si esaurisce nella semplice violazione delle norme che regolano la competenza a gestire il mercato mobiliare, e l’elemento soggettivo consiste nella semplice volontà di inserirsi in competenze non proprie, indipendentemente dalla volontà di gestirle effettivamente, e tanto meno di produrre un danno ai clienti amministrati. Nella truffa è necessario valutare la condotta complessiva dell’agente per verificarne gli elementi costitutivi e la volontà di ledere il patrimonio altrui. I due reati sono quindi previsti per tutelare interessi fra di loro diversi, con condotte non necessariamente e totalmente coincidenti, ma che possono coesistere nel medesimo comportamento.
Poiché dalla ricostruzione in fatto effettuata dalle due ordinanze di merito si evidenziano validi elementi di prova in ordine all’esistenza del reato di cui all’articolo 166 decreto legislativo 58/1998, in accoglimento del ricorso proposto dal Procuratore della Repubblica di Torino, l’ordinanza impugnata va annullata con rinvio al Tribunale di Torino che provvederà al riesame nel merito, attenendosi ai principi di diritto affermati con questa sentenza.

PQM

La Corte Suprema di Cassazione, sezione quinta penale, annulla l’ordinanza impugnata con rinvio al Tribunale di Torino per nuovo esame.

 

Cass. Pen. – seconda sezione – sentenza 20 aprile 2000 - 9 ottobre 2002, n. 33891

Ritenuto in fatto e in diritto
 

Con sentenza 20 novembre 1996 del pretore di Ancona, sezione distaccata di Osimo, gli imputati venivano ritenuti colpevoli del reato di tentata truffa aggravata (56, 640 Cpv. n 1, 61 n.9, 11 Cp) In danno dell'azienda Usl 13 di Osimo e condannati, concesse le attenuanti generiche ritenute equivalenti alle contestate aggravanti, ciascuno alla pena di mesi tre di reclusione e lire 300.000 di multa (in Loreto, 22 ottobre 1992 ore 13,10).
Con sentenza 21 ottobre 1999 la Corte di appello di Ancona, in parziale riforma della sentenza di primo grado appellata dagli imputati, in concorso con le attenuanti generiche e l'attenuante di cui all'articolo 62 n.4 Cp, ritenute prevalenti sulle contestate aggravanti, riduceva la pena a mesi uno, giorni dieci di reclusione e lire 150.000 di multa ciascuno, sostituendo per uno dei due imputati la pena detentiva con lire 1.000.000 di multa (in totale lire 1.150.000 di multa), con revoca alla stessa del beneficio della sospensione condizionale della pena, confermando nel resto la sentenza gravata.
Dalle indagini svolte era risultato che i due imputati, dipendenti della Usl, si trovavano nella sala mensa alle 13,10 senza aver timbrato l'apposito marcatempo. L’omissione era idonea a indurre in inganno il datore di lavoro circa la durata del servizio dei due dipendenti, e a provocare un danno alla Usl in quanto il tempo trascorso alla mensa per consumare il pasto non era retribuito. L'omissione non era attribuibile a colpa (una dimenticanza, secondo gli imputati), ma a dolo (i prevenuti si erano affrettati a timbrare alle 13, 15 e alle 13,20, subito dopo l'intervento dei militari del Nas), in considerazione della rilevanza dell’adempimento nel contesto del rapporto di servizio e della diffusione di un tale comportamento illegittimo tra i dipendenti dell'ospedale di Loreto, deducibile dal nota del 16 ottobre 1992 del coordinatore amministrativo (fol.59).
Né il dolo degli imputati era escluso della prenotazione per le ore 13 del servizio mensa, da loro effettuata al mattino, che, se consentiva un controllo amministrativo sulla pausa da parte della Usl non ne eliminava il danno, in quanto la circostanza era irrilevante ai fini della prova dell'effettivo orario del pasto. Neppure influiva sulla valutazione del dolo il comportamento tenuto ai due imputati in epoca successiva ai fatti (con il conseguente rigetto della richiesta di acquisizione dei tabulati degli orari di servizio dei mesi di novembre e dicembre 1992, formulata dal difensore della imputata).
Ricorre l'imputata per l'annullamento della sentenza, perché il reato non sussiste o perché il fatto non costituisce reato, in subordine, con rinvio, deducendo l'erronea applicazione delle norme sul tentativo, per l'inidoneità degli atti a commettere il reato di truffa, l'erronea applicazione dell'articolo 640 Cp in ordine alle nozioni di profitto e di danno, l'erronea applicazione degli articoli 43, 640 Cp e la mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine alla sussistenza dell'elemento soggettivo del reato, la mancanza di motivazione per omessa valutazione di elementi decisivi acquisiti al processo.
Ricorre l'imputato, deducendo la violazione dell'articolo 606, lettera e) Cpp e degli articoli 546 lettera e), 125, 3° comma in relazione all'articolo 606, lettera c) Cpp, in specie in ordine all'elemento psicologico del reato.
I motivi sono infondati, al limite dell'inammissibilità.
La tesi della «dimenticanza», situazione psicologica che si assume cessata con l'arrivo dei carabinieri che provvedevano a identificare le persone che si trovavano in mensa alle 13, 10, e per il fatto di avere, i prevenuti, eseguito la timbratura subito dopo la loro Identificazione, viene rinnovata in questa sede con vari argomenti, basati sull'enunciazione di massime di comune esperienza, o di travisamento dei fatti, tutti però relativi al merito della questione, non già ad un vizio di intrinseca e manifesta illogicità della sentenza, come richiesto dall'articolo 606, 1° comma , lett. e) del codice di rito.
Si contesta il dolo, in relazione alla pretesa inidoneità della condotta a configurare il tentativo di truffa, sulla base della circostanza della prenotazione del pasto, alla quale si attribuisce una rilevanza tale da escludere una possibilità di inganno o di errore del datore di lavoro, mentre si tratta di un argomento inconferente al giudizio sulla responsabilità penale, in quanto la retribuzione é corrisposta tenendo conto dei dati del marcatempo, né potrebbe essere altrimenti in quanto la richiesta di accedere alla mensa non implica automaticamente la perdita della retribuzione per un periodo di tempo predeterminato contrattualmente, seppure può servire a espletare successivi riscontri incrociati di natura amministrativa interna.
Del tutto logica appare la motivazione della sentenza impugnata che considera, al fini del dolo, il comportamento degli imputati così come contestato, non già i comportamenti tenuti in epoca precedente o successiva relativamente all'uso del marcatempo e in genere all'adempimento della prestazione lavorativa, la cui rilevanza può essere valutata unicamente nella determinazione della pena, ex articolo 133, 2° comma, Cp
Per quanto attiene all'elemento obbiettivo del reato tentato, di cui al ricorso della  imputata, osserva il collegio che l'ammontare del danno (per un tempo non registrato di circa 15 minuti, secondo il ricorso) é stato valutato dalla corte territoriale nel concedere la relativa attenuante, ma esula dalla fattispecie della truffa o del tentativo.
Il fatto che la Usl abbia rinunciato a recuperare il danno nei confronti della imputata, non elide la rilevanza penale della condotta, trattandosi della determinazione della persona offesa che non concerne l'idoneità della condotta a provocare una lesione del patrimonio della Usl.

L’infondatezza dei motivi comporta il rigetto dei ricorsi, con la condanna in solido dei ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio.
 

PQM

La Corte rigetta i ricorsi e condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese processuali.

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