Cass.Pen. – Sezioni unite (cc) – Sent. 26 novembre 2003 - 19 gennaio 2004, n. 919
 

Ritenuto in fatto


 

1. Antonio G. ha proposto ricorso per cassazione contro l’ordinanza del 17 marzo 2003 con la quale il Tribunale di Catanzaro ha confermato il provvedimento del Gip dello stesso Tribunale che aveva disposto la custodia in carcere del ricorrente perché gravemente indiziato dei delitti di associazione di tipo mafioso, di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti e di vari reati fine.
L’ordinanza impugnata è in gran parte motivata con un rinvio al provvedimento cautelare e alle intercettazioni telefoniche e ambientali alle quali questo provvedimento ha fatto riferimento. Il Tribunale ha affermato che le intercettazioni «sono state autorizzate tramite provvedimenti ... pienamente rituali, poiché emessi in presenza dei presupposti di legge e ampiamente motivati» e che sono «parimenti rituali, e rispettosi dei parametri normativi, i decreti con i quali l’organo inquirente ha disposto le operazioni di intercettazione, previamente autorizzate dal Gip», facendole eseguire utilizzando impianti in dotazione ai carabinieri.
I decreti del Pm «danno in primo luogo atto della inidoneità degli impianti installati presso la procura» e questa valutazione secondo il Tribunale sarebbe «per giurisprudenza costante non sindacabile, essendo sufficiente l’attestazione, da parte del Pm, della insufficienza o inidoneità dei suddetti impianti». Il Tribunale ha inoltre rilevato che «sebbene non si rinvenga nei decreti esecutivi emessi dal Pm un’esplicita indicazione delle “eccezionali ragioni di urgenza” ..., tuttavia, valutato l’esplicito richiamo nelle premesse del decreto del Pm al provvedimento autorizzativo del Gip, il presupposto dell’eccezionalità delle ragioni d’urgenza risulta integrato, per relationem, con riferimento allo specifico passo motivazionale dei decreti autorizzativi del giudice in ordine alla situazione in atto di svolgimento dell’attività organizzativa dei reati fine dell’associazione per delinquere».
2. Nel ricorso sono enunciati tre motivi, il primo dei quali è a sua volta articolato in più questioni.
Con il primo motivo il ricorrente ha dedotto che l’ordinanza impugnata ha ravvisato a suo carico «gravi indizi di colpevolezza, in ordine alla violazione degli articoli 416bis e 74 Dpr 309/90, desumendoli dalle risultanze di operazioni di captazione di conversazioni disposte in modo illegittimo e quindi inutilizzabili».
Il ricorrente ha mosso vari rilievi sia nei confronti dei decreti del Gip che hanno autorizzato le intercettazioni e disposto varie proroghe, sia nei confronti dei decreti del Pm che hanno disposto l’esecuzione delle operazioni mediante gli impianti dei carabinieri di Sibari:
1) ha rilevato che la richiesta iniziale del Pm e il successivo decreto autorizzativo si basavano su una nota dei carabinieri relativa a informazioni confidenziali e che a quella nota avevano fatto riferimento anche i successivi decreti di proroga, sicché tutte le intercettazioni erano inutilizzabili, o lo erano almeno quelle eseguite dopo la modificazione dell’articolo 203 Cpp (con l’aggiunta del comma 1bis ad opera dell’articolo 7 legge 63/2001) e dell’articolo 267 Cpp (con l’inserimento del comma 1bis ad opera dell’articolo 10 legge 63/2001);
2) ha affermato che il decreto autorizzativo emesso il 29 gennaio 2001 era «da considerare nullo per carenza di motivazione», perché conteneva un rinvio alla richiesta del Pm che era allegata «soltanto parzialmente e con una forma tale (mancanza della sottoscrizione) da escludere la stessa esistenza giuridica dell’atto»;
3) ha sostenuto che la mancanza della motivazione dei decreti del Pm relativamente alle “eccezionali ragioni di urgenza” non poteva essere ovviata attraverso l’integrazione per relationem con i decreti autorizzativi del Gip.
Con il secondo e con il terzo motivo il ricorrente ha dedotto violazioni di legge e vizi di motivazione circa l’affermata esistenza nei suoi confronti di gravi indizi di colpevolezza relativi ai reati per i quali era stata disposta la misura cautelare. In particolare il ricorrente ha osservato che l’ordinanza impugnata non contiene alcuna motivazione per contrastare gli argomenti che erano stati diffusamente esposti nella richiesta di riesame.
3. La sezione feriale, alla quale era stato assegnato il ricorso, lo ha rimesso alle Sezioni unite, a norma dell’articolo 618 Cpp, rilevando l’esistenza di contrasti giurisprudenziali sul contenuto che deve avere il decreto con il quale il Pm, a norma dell’articolo 268 comma 3 Cpp, dispone l’esecuzione delle intercettazioni mediante impianti diversi da quelli installati nella procura della Repubblica. In particolare l’ordinanza di rimessione ha rilevato che sono emersi orientamenti giurisprudenziali diversi «circa il livello di concreta specificazione che detta motivazione deve assumere in riferimento al presupposto, oggetto di contestazione nel presente procedimento, della insufficienza o inidoneità degli impianti della procura» e circa la possibilità di integrare per relationem la motivazione che manchi dell’indicazione delle “eccezionali ragioni di urgenza”.


 

Considerato in diritto
1. Per contestare la validità dei decreti con i quali il Gip ha autorizzato le intercettazioni il ricorrente ha ricordato che l’originaria richiesta del Pm e il successivo decreto emesso dal giudice il 16 ottobre 2000, relativo all’intercettazione da operare nell’autovettura usata da Rocco Gagliardi, richiamavano delle note con le quali i carabinieri avevano riferito informazioni confidenziali relative a pretese estorsive ricevute dal gestore di un villaggio turistico e dai gestori di alcuni lidi balneari e che le stesse note erano state poi richiamate anche da altri successivi decreti autorizzativi.
Secondo il ricorrente le informazioni contenute in queste note non potevano costituire indizi di reato, da porre a base delle autorizzazioni alle intercettazioni, o quanto meno non potevano giustificare le operazioni di intercettazione e i provvedimenti di proroga successivi all’entrata in vigore della legge 63/2001, che aveva modificato gli articoli 203 e 267 Cpp, introducendo in entrambi i commi 1bis, diretti ad impedire l’utilizzazione delle dichiarazioni degli informatori.
La tesi in parte è infondata in punto di diritto, in parte è infondata in punto di fatto.
Prima dell’entrata in vigore della legge 63/2001 queste Su, con riferimento ai delitti della criminalità organizzata, avevano ritenuto «idonee ad integrare il requisito della sufficienza di indizi di reato le informazioni legittimamente acquisite dall’organo di polizia giudiziaria, riferite al Pm e da questo poste a fondamento della richiesta di autorizzazione alle intercettazioni» (Su, 21 giugno 2000, Primavera, in Cass. pen., 2001, p. 93), perciò deve concludersi che correttamente il primo decreto autorizzativo aveva fatto riferimento alle informazioni confidenziali ricevute dai carabinieri. Infatti, in mancanza di un divieto espresso come quello introdotto dalla legge 63/2001, le informazioni non potevano considerarsi elementi assolutamente inutilizzabili, dal momento che l’articolo 203 Cpp ne prevede il recupero probatorio nel dibattimento attraverso l’assunzione dell’informatore come testimone, se ne viene rivelato il nome. Né la nuova normativa può incidere, escludendone l’utilizzabilità, sulle intercettazioni eseguite prima della sua entrata in vigore, perché, in mancanza di specifiche diverse indicazioni legislative, la successione di leggi processuali è governata dal principio tempus regit actum (articolo 11, comma 1, delle disposizioni preliminari al codice civile), il quale comporta la validità e l’efficacia degli atti compiuti nell’osservanza delle leggi all’epoca vigenti, e rispetto alle nuove disposizioni sull’utilizzabilità delle dichiarazioni degli informatori la legge 63 non contiene regole derogatorie rispetto al ricordato principio generale (ved. in proposito sezione seconda, 22 gennaio 2002, Borragine, in Cass. pen., 2003, p. 2360).
La questione sul ruolo svolto dalle informazioni confidenziali ai fini delle autorizzazioni alle intercettazioni ambientali può dunque porsi solo per le intercettazioni successive all’entrata in vigore della legge 63/2001 e di fatto risulta priva di rilevanza perché i gravi indizi di colpevolezza a carico del ricorrente sono stati desunti principalmente – come egli stesso ricorda – dall’intercettazione ambientale del 29 ottobre 2000. Tuttavia è opportuno aggiungere che le intercettazioni successive alla prima sono state giustificate dagli esiti delle indagini e in particolare dagli elementi acquisiti attraverso intercettazioni già eseguite e che perciò le iniziali informazioni confidenziali negli ulteriori decreti non hanno svolto alcun ruolo decisivo.
Anche la questione sulla motivazione del decreto autorizzativo emesso dal Gip il 29 gennaio 2001 risulta di fatto priva di rilevanza, visto che il provvedimento non riguarda l’intercettazione ambientale del 29 ottobre 2000, e anche in questo caso è da aggiungere che l’asserito vizio è inesistente.
Non può sostenersi che la motivazione per relationem del decreto autorizzativo fosse invalida perché la richiesta del Pm era allegata «soltanto parzialmente e con una forma tale (mancanza della sottoscrizione) da escludere la stessa esistenza giuridica dell’atto». Per convincersi del contrario basta considerare che la fisica allegazione della richiesta del Pm al decreto autorizzativo ha determinato un’integrazione materiale (e non solo ideale) del decreto con gli argomenti dell’atto richiamato e allegato, i quali sono divenuti per ciò solo rilevanti, indipendentemente dalla loro provenienza. Provenienza che comunque, essendo attestata dal giudice, non poteva essere messa in dubbio, anche se mancava la pagina con la sottoscrizione del Pm.
2. Le altre questioni sui provvedimenti relativi alle intercettazioni riguardano i decreti con i quali il Pm ha disposto, a norma dell’articolo 268 comma 3 Cpp, il compimento delle operazioni mediante gli impianti dei carabinieri.
Sui provvedimenti del Gip e del Pm occorrenti per legittimare l’intercettazione di conversazioni telefoniche o ambientali la giurisprudenza della Corte di cassazione si è impegnata in approfondimenti e in specificazioni con numerosissime pronunce, talvolta contrastanti, che hanno richiesto vari, successivi interventi delle Sezioni unite, tra i quali, per la maggiore attinenza alle questioni da affrontare, si devono ricordare quelli operati con le sentenze 25 marzo 1998, Manno, in Cass. pen., 1998, p. 2595; 21 giugno 2000, Primavera, ivi, 2001, p. 69; 31 ottobre 2001, Policastro, ivi, 2002, p. 944. L’ultima decisione ha chiuso il tema dei provvedimenti occorrenti con l’affermazione che la disposizione dell’articolo 268 comma 3 Cpp, che richiede un decreto del Pm per legittimare il compimento delle operazioni attraverso impianti diversi da quelli della procura della Repubblica, si applica – cosa che era fortemente controversa – anche alle intercettazioni di conversazioni tra presenti e non solo a quelle di conversazioni e comunicazioni telefoniche o di altre forme di telecomunicazioni. La sentenza Policastro, inoltre, riprendendo i principi affermati dalla sentenza Primavera, ha ritenuto che il decreto previsto dall’articolo 268 comma 3 Cpp possa anche essere motivato per relationem, con riferimento al decreto autorizzativo del Gip «la cui motivazione risulti congrua rispetto all’esigenza di giustificazione, sul punto, propria del provvedimento di destinazione – il decreto esecutivo del Pm».
Gli approdi della sentenza Policastro non possono non essere ribaditi, e del resto nel ricorso non vengono contestati; infatti il ricorrente non nega che sia legittima una motivazione per relationem ma sostiene che «non è, contrariamente a quanto asseriscono i giudici estensori dell’ordinanza impugnata, motivazione per relationem scrivere ... visto il decreto del Gip». Questa dunque è la questione: se una frase come quella riportata possa costituire un collegamento tra i provvedimenti tale da comunicare all’uno le ragioni giustificatrici enunciate nell’altro e la soluzione secondo le Sezioni unite deve essere affermativa.
Per istituire una relazione tra due provvedimenti non occorrono formule particolari e la idoneità di quella usata va valutata in concreto, tenendo conto dei rapporti esistenti tra i provvedimenti. Il decreto del Gip che autorizza l’intercettazione rappresenta un presupposto di quello esecutivo del Pm e lo integra naturalmente, comunicando al secondo le ragioni enunciate nel primo per autorizzare l’intercettazione; ragioni che già dovevano essere state rappresentate al giudice nella richiesta del Pm. Perciò il rinvio dal provvedimento del Pm a quello del giudice ben può avvenire anche con una formula come quella adottata nel caso in esame.
Si deve però considerare che le condizioni richieste per il provvedimento autorizzativo del giudice e quelle richieste per il provvedimento esecutivo del Pm non sono coincidenti, perché il primo non comporta necessariamente l’esistenza delle “eccezionali ragioni di urgenza” occorrenti per legittimare il secondo, e che quindi in tanto può risultare utile il rinvio integrativo al primo provvedimento in quanto la motivazione di questo faccia emergere anche quelle ragioni.
Nel caso in esame l’ordinanza impugnata ha ritenuto che «il presupposto dell’eccezionalità delle ragioni di urgenza risulta integrato per relationem, con riferimento allo specifico passo motivazionale dei decreti autorizzativi del giudice in ordine alla situazione in atto di svolgimento dell’attività organizzativa dei reati fine dell’associazione» e il ricorrente in proposito non ha mosso obiezioni.
3. La seconda questione sul decreto esecutivo del Pm riguarda la motivazione relativa alla insufficienza o alla inidoneità degli impianti della procura della Repubblica. Il Pm aveva giustificato i propri provvedimenti diretti all’utilizzazione degli impianti dei carabinieri con le parole «attesa la indisponibilità di linee presso la locale procura», o con altre sostanzialmente equivalenti, e l’ordinanza impugnata ha ritenuto che tali parole costituissero una «valutazione..., per giurisprudenza costante, non sindacabile, essendo sufficiente l’attestazione, da parte del Pm, della insufficienza o inidoneità dei suddetti impianti».
Nell’ordinanza con la quale ha rimesso il ricorso in esame alle Su la sezione feriale ha però osservato che quella ricordata dall’ordinanza impugnata non è una giurisprudenza incontrastata perché in realtà sul contenuto che deve avere la motivazione del provvedimento del Pm relativa alla insufficienza o alla inidoneità degli impianti della procura della Repubblica si rinvengono affermazioni diverse e talvolta opposte.
Una parte della giurisprudenza è dell’opinione che «l’obbligo di motivazione del provvedimento del Pm il quale dispone l’esecuzione delle operazioni mediante impianti diversi da quelli installati nel proprio ufficio viene correttamente assolto con il semplice riferimento all’insufficienza o inidoneità di questi ultimi, non essendo esigibile anche la specifica indicazione delle ragioni di tali carenze» (sezione seconda, 6 novembre 2002, Osuala; analogamente 5 maggio 2000, Papa; 11 febbraio 2003, Panaro). Nello stesso senso si è pronunciata sezione sesta, 4 aprile 2003, Santaiti, aggiungendo: «ciò che rileva, in sostanza, è il controllo dell’autorità giudiziaria che giustifichi l’utilizzo, in via d’eccezione, di impianti esterni alla procura, per la captazione di comunicazioni: il giudizio di valore sulla inadeguatezza o sull’insufficienza degli impianti interni rimane fuori della portata critica del giudice e del difensore e non deve, per ciò, essere oggetto di ulteriore esplicitazione, finalizzata a dare la giustificazione della giustificazione».
Considerazioni analoghe sono state svolte da sezione sesta, 22 ottobre 2002, Palazzolo, che ha ritenuto sufficiente la frase «stante l’indisponibilità e l’inidoneità tecnica degli impianti fissi installati presso questa procura ... in quanto, proprio perché attesta la ricorrenza nella specie della previsione legislativa, indica una presa di cognizione da parte dell’ufficio del problema e suppone un accertamento da parte dello stesso dell’esistenza delle condizioni necessarie per derogare alla regola generale dell’articolo 268 Cpp. In altri termini – secondo questa sentenza – rimettendo la legge a un giudizio di fatto del Pm la sua derogabilità (“quando tali impianti risultino insufficienti o inidonei”), giudizio dunque suscettibile di verifica, lo stesso Pm non è tenuto a spiegare perché gli impianti si trovino nella situazione descritta, ma deve solo dar conto di aver compiuto il relativo accertamento, con ciò assumendosi la responsabilità della sua affermazione».
Sul versante giurisprudenziale opposto si è invece affermato che «l’apodittica affermazione dell’insufficienza o inidoneità degli impianti della procura della Repubblica si risolve in una clausola di stile meramente ripetitiva del dettato normativo» (sezione prima, 18 luglio 2003, Barbaro) e, rilevando di ufficio la ragione di inutilizzabilità delle intercettazioni, che «il solo apodittico e “laconico” richiamo all’inutilizzabilità degli impianti, senza indicazione alcuna di cause, effetti e durata di tale ostacolo, non assolve – in termini di pur minima accettabilità – l’obbligo della motivazione» (sezione sesta, 9 ottobre 2002, Ferraro; analogamente 9 ottobre 2002, Pesce).
È stato inoltre precisato da sezione sesta, 13 maggio 2003, Pronestì che l’insufficienza e l’inidoneità degli impianti possono dipendere, anziché da «inconvenienti tecnici (ad es. inagibilità dei locali della procura; postazioni tutte già impegnate in altre intercettazioni)», da «ragioni pratiche riguardanti il buon esito delle investigazioni» e che assumono «eguale rilevanza – anche se ovviamente di tipo diverso – l’insufficienza o l’inadeguatezza degli impianti della procura rispetto alla specifica indagine probatoria, ed alla necessità di acquisire, con sollecitudine, eventuali altri elementi utili per le indagini». Nello stesso senso si è espressa sezione prima, 18 giugno 2003, Di Matteo, la quale ha rilevato che «il legislatore ha voluto individuare diversi aspetti di inidoneità non escludendo quelli di inidoneità legati alla funzionalità delle indagini, diversi caso per caso a seconda delle esigenze concrete» e che «vi sono casi in cui è possibile disporre le intercettazioni presso gli impianti della procura e poi ascoltare i risultati in un momento successivo e in luoghi diversi, perché il tipo di indagine non richiede interventi immediati, ma vi sono molti casi in cui invece è indispensabile eseguire le due operazioni contemporaneamente e ad opera dello stesso personale di p.g. che sta compiendo atti di indagine delegati dal Pm».
Nel rimettere il ricorso alle Sezioni unite la sezione feriale ha osservato che la sentenza del 31 ottobre 2001, Policastro « – pur dando atto della necessità di una “adeguata motivazione” – non fornisce, però, indicazioni circa il livello di concreta specificazione che tale motivazione deve assumere in riferimento al presupposto ... della insufficienza o inidoneità degli impianti della procura» e quindi occorrerebbe integrare quella decisione con ulteriori indicazioni.
Per quanto riguarda in genere il contenuto della motivazione del decreto è opportuno ricordare quanto in proposito è stato scritto nella sentenza del 21 giugno 2000, Primavera. In questa sentenza le Sezioni unite, dopo aver affermato che «ciò che rileva è che dalla motivazione fornita, succinta e compendiosa come si addice in genere a ogni provvedimento del giudice, in particolare quando si tratti di decreto che la legge specificamente, come nel caso di specie, richiede sia motivato ... si possa dedurre l’iter cognitivo e valutativo seguito dal giudice e se ne possano conoscere i risultati che siano conformi alle prescrizioni della legge», ha osservato che non è «neppure ipotizzabile la formulazione di una regola specifica che, o si risolverebbe in generiche espressioni, o, se penetrante, sarebbe inadeguata e anche arbitraria».
È vero però che nel caso in esame il contrasto afferisce, oltre che al quantum e al livello di specificazione della motivazione, allo stesso oggetto di questa, che secondo alcune pronunce del primo indirizzo dovrebbe esaurirsi in una specie di attestazione del Pm di aver accertato che gli impianti sono insufficienti o inidonei, senza dare indicazioni sui dati considerati per giungere a tale conclusione, i quali sarebbero sottratti al controllo critico delle altre parti e del giudice. «Il giudizio di valore sulla inadeguatezza o sull’insufficienza degli impianti interni – si è detto – rimane fuori della portata critica del giudice e del difensore».
In questi termini il primo indirizzo non può essere condiviso perché se l’esecuzione delle operazioni di intercettazione mediante impianti diversi da quelli della procura della Repubblica è ammessa esclusivamente quando gli impianti “risultano insufficienti o inidonei” è l’esistenza di una obiettiva situazione di insufficienza o di inidoneità che deve emergere dalla motivazione del decreto e non la sola valutazione conclusiva operata in proposito dal Pm.
La motivazione ha la funzione di dimostrare la corrispondenza tra la fattispecie concreta considerata dal giudice o dal Pm e la fattispecie astratta, che legittima il provvedimento, e di indicare i dati materiali e le ragioni che all’autorità giudiziaria hanno fatto ritenere esistente la fattispecie concreta. È una funzione che, a seconda dei casi, può richiedere uno svolgimento diffuso o poche parole e nel caso in esame deve ritenersi adeguatamente svolta anche con la semplice enunciazione relativa alla «indisponibilità di linee presso la locale procura». Queste parole infatti non ripetono la formula legislativa ma indicano una situazione obiettiva, riconducibile al concetto normativo di “insufficienza” degli impianti, e sono idonee a rappresentare la fattispecie concreta e la sua corrispondenza con quella astratta.
Una volta evidenziata l’indisponibilità delle linee non occorre indicarne anche le cause, perché è la situazione obiettiva che rileva ai fini della motivazione, ed essa ben può essere attestata dal Pm presso il quale sono installati gli impianti di intercettazione. È solo entro tali limiti che può riconoscersi un valore attestativo al decreto del Pm. Questi può attestare fatti che ricadono nell’ambito dei propri poteri di cognizione diretta ma non situazioni, come l’insufficienza o l’inidoneità, che costituiscono il frutto di una qualificazione incontrollabile, se non si conoscono i fatti che l’hanno giustificata; fatti che, ad esempio, non possono essere taciuti nei casi, come quelli delle citate sentenze sezione quarta, 13 maggio 2003, Pronestì e sezione prima, 18 giugno 2003, Di Matteo, in cui l’inidoneità viene fatta dipendere non dalle condizioni materiali degli impianti ma da particolari esigenze investigative.
Deve quindi concludersi che non basta l’asserzione che gli impianti sono insufficienti o inidonei ma va specificata la ragione della insufficienza o della inidoneità, anche solo mediante una indicazione come quella contenuta nel provvedimento in esame, senza che in questo caso occorrano ulteriori chiarimenti sulle cause della indisponibilità.
4. Il secondo e il terzo motivo di ricorso con i quali è stata denunciata la sostanziale mancanza di motivazione circa gli indizi di colpevolezza sono invece fondati.
Il ricorrente aveva accompagnato la richiesta di riesame con motivi insolitamente diffusi, con i quali aveva contestato l’esistenza dei gravi indizi di colpevolezza dei reati associativi e soprattutto dei due furti e dell’estorsione, che in quanto reati fine avrebbero assunto un significato dimostrativo della partecipazione del ricorrente all’associazione di tipo mafioso. In particolare il ricorrente aveva svolto consistenti considerazioni critiche circa la portata indiziaria dell’intercettazione ambientale del 29 ottobre 2000 e aveva sostenuto che se fosse stato escluso il reato di partecipazione all’associazione di tipo mafioso sarebbero risultate insussistenti le esigenze cautelari idonee a giustificare la custodia in carcere.
L’ordinanza impugnata non mostra alcuna considerazione dei motivi con i quali era stata sostenuta la richiesta di riesame. Con espressioni generiche e un rinvio all’ordinanza del Gip il Tribunale si è limitato ad affermare l’esistenza dei gravi indizi di colpevolezza e ha giustificato la custodia in carcere richiamando l’articolo 275 comma 3 Cpp. Manca una specifica indicazione degli elementi indiziari a carico del ricorrente e sono completamente ignorati gli argomenti addotti per contestare il significato dimostrativo delle intercettazioni, specie con riferimento all’accusa di partecipazione all’associazione di tipo mafioso. Né la lacuna può essere colmata con il rinvio operato dall’ordinanza impugnata a quella che ha disposto la custodia in carcere perché nel procedimento di impugnazione la motivazione per relationem può svolgere una funzione integrativa, inserendosi in un contesto che disattende i motivi di impugnazione con un richiamo ad accertamenti e ad argomenti contenuti nel provvedimento impugnato, ma non può costituire una sostanziale vanificazione del mezzo di impugnazione attraverso un generale e generico rinvio a quel provvedimento.
Pertanto l’ordinanza impugnata deve essere annullata con rinvio al Tribunale di Catanzaro per nuovo esame.


 

PQM


 

La Corte di cassazione annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Catanzaro per nuovo esame.

Manda alla cancelleria per gli incombenti di cui all’articolo 94 disp. att. Cpp.

 

Cass. Pen. – Sezioni unite  – sentenza 28 maggio-24 settembre 2003, n. 36747
 

Svolgimento del processo


 

1. La Corte d’appello di Catanzaro, con sentenza 6 dicembre 2001, confermava il giudizio di colpevolezza espresso dal Tribunale di Lamezia Terme nei confronti di U. T. e G. C. in ordine ai delitti, commessi fino al luglio 1999 in continuazione tra loro, di detenzione a fine di spaccio e di cessione a terzi di sostanze stupefacenti di tipo “pesante” (capi A e B, per il primo; capo F, con l’attenuante ex comma cinque dell’articolo 73 Dpr 309/90, per il secondo), ma riduceva la pena inflitta ad entrambi i prevenuti, previa concessione al solo T. delle circostanze attenuanti generiche, entro limiti ritenuti di giustizia.

Rilevava, preliminarmente, il giudice di merito l’inutilizzabilità, per violazione degli articolo 63 e 65 in relazione agli articolo 191 e 350/7° Cpp, delle prime dichiarazioni, significative per l’accusa, rese alla Guardia di Finanza (e da questa registrate) da tale N - indagato sentito senza l’assistenza del difensore ‑ e dagli “informatori” XXX, YYY e ZZZ, i quali, pur non essendo, all’epoca, formalmente indagati, versavano sostanzialmente in tale condizione, che avrebbe dovuto imporre l’osservanza delle prescritte garanzie anche per l’eventuale esercizio dello ius tacendi; da ciò derivava, sempre secondo il giudice a quo, pure l’inammissibilità della testimonianza de relato sul contenuto dei detti atti viziati.

Valorizzava, tuttavia, ulteriori emergenze e in particolare:

1) le registrazioni di altri colloqui intercorsi tra i finanzieri e i loro informatori (con esclusione dei casi prima citati) «operate all’insaputa di questi ultimi e in assenza di specifica autorizzazione dell’autorità giudiziaria», precisando che la mancata verbalizzazione di tale attività, in quanto non espressamente sanzionata, non determinava l’inutilizzabilità dei relativi esiti narrativi;

2) alcune deposizioni testimoniali;

3) le dichiarazioni rese dai collaboratori di giustizia Di Stefano e D’Elia, imputati di reato connesso;

4) il contenuto delle sommarie informazioni rilasciate, in sede di indagini il 13 ottobre 1999 e il 3 maggio 2000, da I D, regolarmente verbalizzate dalla p.g. e lette in dibattimento ex articolo 512 Cpp.

Riteneva provate, sulla base di tali acquisizioni, per il T., le cessioni di droga a Francesco Cittadino, Vincenzo Gigliotti e Domenico lonadi e, per il C., quelle a Michele Di Matteo e al predetto Ionadi.

2. Avverso tale pronuncia hanno proposto ricorso per cassazione, tramite i rispettivi difensori, gli imputati.

Il T., in particolare, ha lamentato:

1) manifesta illogicità della motivazione, nella parte relativa alla cessione di droga al Gigliotti, essendosi fatto leva sulle dichiarazioni accusatorie di costui, ritenute, in altra parte della sentenza, inutilizzabili;

2) violazione di norme processuali e connesso vizio di motivazione in relazione all’illecita cessione in favore del Cittadino: illegittima l’utilizzazione della registrazione del colloquio tra costui e la polizia giudiziaria, perché si era violato il dovere di verbalizzazione ex articolo 357 Cpp, il che rendeva inammissibile, ex articolo 195/4° Cpp, anche la testimonianza de relato sul punto, e perché tale attività, violando il diritto alla segretezza delle comunicazioni (articolo 15 Costituzione), doveva qualificarsi vera e propria intercettazione ambientale, che avrebbe richiesto il rispetto della disciplina di cui agli articolo 266 e ss. Cpp; 3) violazione della legge processuale e vizio di motivazione, per essere stata data lettura, ai sensi dell’articolo 512 Cpp, delle dichiarazioni accusatorie in data 13 ottobre 1999 e 3 maggio 2000 rilasciate, durante la fase delle indagini, dallo Ionadi, che si era sottratto all’esame dibattimentale, rendendosi volontariamente irreperibile, non essendo risultato provato che fosse stato fatto oggetto di minacce.

Il C., anche con precisazioni contenute in motivi aggiunti, ha dedotto:

1) violazione della legge processuale, con riferimento agli articolo 526/1bis Cpp e 111 Costituzione e per le stesse ragioni enunciate dal T., circa l’utilizzazione delle dichiarazioni procedimentali dello Ionadi;

2) manifesta illogicità della motivazione nel punto relativo all’illecita cessione al Di Matteo, le cui dichiarazioni non avevano trovato alcun altro riscontro, nonché nella parte in cui aveva comunque utilizzato le dichiarazioni dello Ionadi, pur ritenute, in altro passaggio, non utilizzabili.

3. La sesta sezione, alla quale il ricorso era stato assegnato, rilevato che la questione giuridica ‑ prospettata con uno dei motivi di ricorso ‑concernente l’utilizzazione delle registrazioni dei colloqui intercorsi tra personale della p.g. e suoi informatori, effettuate all’insaputa di questi ultimi e in assenza di autorizzazione dell’autorità giudiziaria, presentasse profili di “delicatezza” e di “opinabilità” e fosse oggetto di orientamenti difformi nella giurisprudenza di legittimità, con ordinanza 6 febbraio-7 marzo 2003, rimetteva la soluzione del contrasto alle Sezioni unite.

Il Primo Presidente ha assegnato il ricorso alle Sezioni unite, fissando per la trattazione l’odierna udienza pubblica.

Motivi della decisione

 

1. Il ricorso del T. è in parte fondato, va accolto nel limiti di seguito precisati e, nel resto, va rigettato; quello del C., invece, è.privo di qualunque pregio.

La questione sottoposta all’esame delle Sezioni unite è «se la registrazione fonografica di colloqui intercorsi tra operatori di polizia giudiziaria e loro informatori, effettuata ad iniziativa dei primi e all’insaputa dei secondi, richieda, ai fini dell’utilizzabilità probatoria dei contenuti, l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria nelle forme e nei termini previsti per le intercettazioni di conversazioni o di comunicazioni tra presenti», essendosi delineati sul tema contrastanti indirizzi interpretativi nella giurisprudenza di legittimità.
Tali contrasti, per la verità, non si evidenziano in maniera massiccia e radicale, forse perché le soluzioni di volta in volta fornite non sempre sono riconducibili ad un medesimo principio, ma risentono piuttosto del condizionamento riveniente dalla contingenza del singolo caso concreto.

Sta di fatto che, secondo l’orientamento assolutamente maggioritario, pur nella variegata gamma di situazioni esaminate, le registrazioni di conversazioni o di comunicazioni ad opera di uno degli interlocutori (a nulla rilevando se costui appartenga alla polizia giudiziaria o agisca d’intesa con questa) non sono riconducibili nel novero delle intercettazioni e non soggiacciono alla disciplina per queste ultime prevista, considerato che difetta, in tali casi, l’occulta percezione del contenuto dichiarativo da parte di soggetti estranei alla cerchia degli interlocutori e che si realizza soltanto la memorizzazione fonica di notizie liberamente fornite e lecitamente apprese, con l’effetto che le relative bobine possono essere legittimamente acquisite al processo come documenti (cfr. Cassazione sezione prima, 22 aprile 1992, Artuso; sezione sesta, 6 giugno 1993, De Tomasi; 8 aprile 1994, Giannola; 10 aprile 1996, Bordon; sezione prima, 6 maggio 1996, Scali; sezione quarta, 9 luglio 1996, Cannella; sezione sesta 15 maggio 1997, Mariniello; sezione quarta 11 giugno 1998, Cabrini; sezione quinta 10 novembre 1998, Poli; sezione prima, 2 marzo 1999, Cavinato; sezione sesta 8 aprile 1999, Sacco; sezione sesta 18 ottobre 2000, Paviglianiti; sezione prima, 14 aprile 1999, Iacovone; 21 marzo 2001, La Rosa; sezione terza, 12 luglio 2001, Vanacore; sezione prima, 23 gennaio 2002, Aquino; sezione seconda, 5 novembre 2002, Madeffino).

A fronte di tale indirizzo, ve n’è altro minoritario che, con riferimento alla registrazione di colloqui o di comunicazioni da parte della polizia o di suoi incaricati, ritiene trattarsi di una vera e propria intercettazione, le cui regole, che impongono strumenti tipici, non possono surrettiziamente essere aggirate, e ciò perché «l’intervento della polizia giudiziaria procedimentalizza in modo atipico» la captazione telefonica o ambientale,“deprivandola del necessario intervento del giudice” (cfr., nel vigore del codice del ‘30, Cassazione sezione seconda, 5 luglio 1988, Belfiore; 18 maggio 1989, Calabrò; nel regime del nuovo codice, sezione quinta, 1 maggio 2000, Caputo; sezione sesta, 20 novembre 2000, Finini).

Ritiene il Collegio che la scelta ermeneutica della giurisprudenza maggioritaria sia sostanzialmente corretta, anche se va approfondita nelle sue premesse concettuali e logico‑giuridiche, nei postulati del ragionamento‑ che devono sorreggerla e negli effetti che da essa, in casi particolari, conseguono sul piano processuale.

. Primario punto di riferimento normativo dal quale partire nell’analisi del problema non può che essere l’articolo 15 della Costituzione, che sancisce l’inviolabilità della libertà e della segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione, disponendo che la loro limitazione è eccezionalmente consentita «soltanto per atto motivato dell’autorità giudiziaria con le garanzie stabilite dalla legge».

Tale norma ha indubbia natura precettiva e mira a proteggere due distinti interessi: « ... quello inerente alla libertà e alla segretezza delle comunicazioni, riconosciuto come connaturale ai diritti della personalità definiti inviolabili dall’articolo 2 Costituzione, e quello connesso all’esigenza di prevenire e reprimere i reati, vale a dire ad un bene anch’esso oggetto di protezione costituzionale» (cfr. Corte costituzionale sentenza 34/1973). Affida, poi, il bilanciamento di tali interessi e, quindi, la loro concreta tutela ad una duplice riserva, di legge e di giurisdizione, demandando cioè al legislatore ordinario l’individuazione delle “garanzie” che consentono limitazioni dei valori indicati dal dettato costituzionale e al provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria la legittimazione delle predette restrizioni.

«La stretta attinenza della libertà e della segretezza della comunicazione al nucleo essenziale dei valori della personalità ‑ attinenza che induce a qualificare il corrispondente diritto come parte necessaria di quello spazio vitale che circonda la persona e senza il quale questa non può esistere e svilupparsi in armonia con i postulati della dignità umana (sentenza Corte costituzionale 366/91) ‑ comporta un particolare vincolo interpretativo, diretto a conferire a quella libertà, per quanto possibile, un significato espansivo», nel senso di ricomprendervi tutto ciò che coessenzialmente vi è legato e che contribuisce a non vanificare il contenuto del diritto che il citato articolo 15 intende assicurare al patrimonio inviolabile di ogni persona (cfr. sentenza Corte costituzionale 81/1993; 281/98 in tema di accesso investigativo ai c.d. tabulati, che evidenziano i “dati esteriori” delle conversazioni telefoniche).

Il presidio costituzionale del diritto alla segretezza delle comunicazioni non si estende anche ad un autonomo diritto alla riservatezza. Quest’ultima è tutelata costituzionalmente soltanto in via mediata, quale componente della libertà personale, vista nel suo aspetto di libertà morale, della libertà di domicilio, nel suo aspetto di diritto dell’individuo ad avere una propria sfera privata spazialmente delimitata, e della libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni forma di comunicazione. In sostanza, la riservatezza è costituzionalmente garantita nei limiti in cui la stessa va ad incidere su alcuni diritti di libertà.
Immaginare che il Costituente abbia voluto imporre il silenzio indiscriminato su ogni comunicazione interpersonale è cosa contraria alla logica oltre che alla natura stessa degli uomini e tale realtà non poteva sfuggire al Costituente. La riservatezza può essere una virtù, ma non è sicuramente un obbligo assoluto, imposto addirittura da una norma costituzionale, immediatamente precettiva.
Basti, per altro, considerare che è lo stesso ordinamento ad escludere una tutela generalizzata del diritto alla riservatezza delle comunicazioni, posto che sono le leggi ordinarie che assicurano, in casi specifici e determinati, in armonia con la previsione “mediata” della Carta dei valori, tale tutela: esemplificativamente, in tema di organizzazione dell’impresa (articolo 2105 Cc), di segreto d’ufficio (articoli 15 Testo unico 3/1957 e 28 legge 240/90), di lavoro domestico (articolo 6 legge 339/58), di segreto professionale, scientifico e industriale (articoli 622 e 623 Cp).
La tutela del diritto alla riservatezza, intesa nel senso innanzi precisato, è in linea con l’interpretazione che ne è stata data dal Giudice delle leggi (Corte costituzionale 81/1993) e da queste stesse Sezioni unite (cfr. sentenza 23 febbraio 2000, D’Amuri) in relazione alla diffusione da parte di terzi dei dati “esteriori” delle comunicazioni telefoniche che, in via di principio, devono rimanere nell’esclusiva disponibilità dei soggetti interessati.

La normativa in tema di intercettazioni dà attuazione all’esigenza costituzionale di cui all’articolo 15 della Carta fondamentale, che, pur non sottovalutando, ma tenendo nel debito conto, l’inderogabile dovere dello Stato di prevenire e reprimere i reati, prevede l’attuazione di tale dovere nell’assoluto rispetto di particolari cautele dirette a tutelare l’inviolabilità della libertà e della segretezza delle comunicazioni, bene questo intimamente connesso alla protezione del nucleo essenziale della dignità umana e al pieno sviluppo della personalità nelle formazioni sociali.

Gli articoli 266 e ss. Cpp, infatti, fissano i limiti in cui è ammessa la ricerca della prova per mezzo dello strumento captativo, che ha notevole capacità intrusiva, stabiliscono i presupposti e le forme dei provvedimenti autorizzativi delle intercettazioni, disciplinano lo svolgimento delle operazioni, i modi di acquisizione e conservazione della relativa documentazione, l’utilizzabilità dei risultati in altri procedimenti e prevedono, infine, sanzioni processuali per la violazione delle regole.

È necessario, quindi, individuare i contenuti della nozione di intercettazione, allo scopo di delimitare l’ambito operativo della normativa in questione e verificare, poi, se possano essere introdotti nel processo, con modalità di acquisizione diverse, elementi probatori comunque inerenti a conversazioni o comunicazioni.
3. Il codice non offre una definizione dell’intercettazione, ma dal complesso normativo, che ne prevede l’autorizzazione e ne regola i presupposti, lo svolgimento delle operazioni e l’utilizzabilità dei risultati, si evince che l’intercettazione “rituale” consiste nell’apprensione occulta, in tempo reale, del contenuto di una conversazione o di una comunicazione in corso tra due o più persone da parte di altri soggetti, estranei al colloquio. Questa caratterizzazione in senso restrittivo del concetto d’intercettazione, astrattamente suscettibile di interpretazioni più estensive, è l’unica in sintonia con la disciplina legale di cui al capo IV, titolo III, libro 111 del Cpp (cfr., nello stesso senso, Corte costituzionale sentenza 81/1993; Sezioni unite, 23 febbraio 2000, D’Amuri).
L’intercettazione di comunicazioni interprivate richiede, quindi, perché sia qualificata tale, una serie di requisiti: a) i soggetti devono comunicare tra loro col preciso intento di escludere estranei dal contenuto della comunicazione e secondo modalità tali da tenere quest’ultima segreta: una espressione del pensiero che, pur rivolta ad un soggetto determinato, venga effettuata in modo poco discreto sì da renderla percepibile a terzi (ad esempio, parlando ad alta voce in pubblico, servendosi di onde radio liberamente captabili), non integra il concetto di “corrispondenza” o di “comunicazione”, bensì quello di “manifestazione”, con l’effetto che si rimane al di fuori del fenomeno in esame e viene in considerazione l’articolo 21 e non l’articolo 15 della Costituzione, d’altra parte, la volontaria scelta di modalità comunicative che rendano accessibili a terzi i corrispondenti dati di conoscenza pone la cognizione di questi ultimi fuori della garanzia assicurata dall’articolo 15 Costituzione; .b) è necessario l’uso di strumenti tecnici di percezione (elettro‑meccanici o elettronici) particolarmente invasivi ed insidiosi, idonei a superare le cautele elementari che dovrebbero garantire la libertà e segretezza del colloquio e a captarne i contenuti: tanto è desumibile dalla lettera della norma (articolo 268 Cpp) che impone di effettuare ‑ di regola ‑ le operazioni di intercettazione «per mezzo degli impianti installati nella Procura della Repubblica» ed, eccezionalmente, «mediante impianti di pubblico servizio o in dotazione alla polizia giudiziaria»; non v’è, pertanto, intercettazione “rituale” se l’operatore non si avvale dei detti strumenti e se la cognizione non avviene mediante la predisposizione di un apparato tecnico capace di captare la comunicazione mentre si svolge (particolare è il caso, riconducibile anche nel concetto d’intercettazione, pur discostandosene dallo schema tipico, del terzo che provveda a nascondere ‑ per poi ovviamente recuperarlo ‑ un apparecchio magnetofonico in funzione nella stanza destinata ad ospitare una conversazione tra altre persone, con ascolto “in differita” della riproduzione); c) l’assoluta estraneità al colloquio del soggetto captante che, in modo clandestino, consenta la violazione della segretezza della conversazione.
3a. Ciò posto, deve escludersi che possa essere ricondotta nel concetto d’intercettazione la registrazione di un colloquio, svoltosi a viva voce o per mezzo di uno strumento di trasmissione, ad opera di una delle persone che vi partecipi attivamente o che sia comunque ammessa ad assistervi. Difettano, in questa ipotesi, la compromissione del diritto alla segretezza della comunicazione, il cui contenuto viene legittimamente appreso soltanto da chi palesemente vi partecipa o vi assiste, e la “terzietà” del captante. La comunicazione, una volta che si è liberamente e legittimamente esaurita, senza alcuna intrusione da parte di soggetti ad essa estranei, entra a fare parte del patrimonio di conoscenza degli interlocutori e di chi vi ha non occultamente assistito, con l’effetto che ognuno di essi ne può disporre, a meno che, per la particolare qualità rivestita o per lo specifico oggetto della conversazione, non vi siano specifici divieti alla divulgazione (es.: segreto d’ufficio).
Ciascuno di tali soggetti è pienamente libero di adottare cautele ed accorgimenti, e tale può essere considerata la registrazione, per acquisire, nella forma più opportuna, documentazione e quindi prova di ciò che, nel corso di una conversazione, direttamente pone in essere o che è posto in essere nei suoi confronti; in altre parole, con la registrazione, il soggetto interessato non fa altro che memorizzare fonicamente le notizie lecitamente apprese dall’altro o dagli altri interlocutori.
L’acquisizione al processo della registrazione del colloquio può legittimamente avvenire attraverso il meccanismo di cui all’articolo 234/1° Cpp, che qualifica “documento” tutto ciò che rappresenta «fatti, persone o cose mediante la fotografia, la cinematografia, la fonografia o qualsiasi altro mezzo»; il nastro contenente la registrazione non è altro che la documentazione fonografica del colloquio, la quale può integrare quella prova che diversamente potrebbe non essere raggiunta e può rappresentare (si pensi alla vittima di un’estorsione) una forma di autotutela e garanzia per la propria difesa, con l’effetto che una simile pratica finisce coi ricevere una legittimazione costituzionale.
Una parte della dottrina ha negato il carattere di prova documentale al nastro registrato e ha, pertanto, escluso che lo stesso, in quanto rappresentativo di dichiarazioni e non di “fatti, persone o cose”, possa essere introdotto nel processo.
È agevole replicare che il codice identifica e definisce il documento “in ragione della sua attitudine a rappresentare” (relazione al prog. prel. del nuovo codice), senza discriminare tra i differenti mezzi di rappresentazione e le differenti realtà rappresentate e senza operare alcuna distinzione tra rappresentazione di fatti e rappresentazione di dichiarazioni (cfr: Corte costituzionale, sentenza 142/92). La dichiarazione, per altro, considerata nella sua globalità, integra un “fatto” e la relativa registrazione documenta non soltanto la circostanza che un determinato soggetto ha parlato in un certo contesto spazio-temporale, ma anche che ha pronunciato quelle parole che risultano incise sul nastro, salva ovviamente ogni valutazione circa la genuinità del documento, la fedeltà della riproduzione e la veridicità delle dichiarazioni di scienza così come registrate.
D’altra parte, la legittimità ‑ in tesi ‑ di una tale prova documentale non può essere posta seriamente in dubbio, ove si consideri che essa ha per oggetto fatti in ordine al quali nessuno dubita della praticabilità della testimonianza de relato, espressamente disciplinata dall’articolo 195 Cpp. Alla testimonianza dell’ascoltatore, quindi, si affianca, come tipico mezzo di prova del fatto “dichiarazione stragiudiziale”, la riproduzione fonografica dell’atto dichiarativo. Se quest’ultima viene offerta al giudice come prova anziché il resoconto testimoniale, la vox mortua proveniente dall’incisione fonografica finisce con l’assolvere «l’identica funzione della vox viva del teste, considerato che riferisce, come riferirebbe un testimone, le parole di chi ha emesso la dichiarazione».
Sulla generica ammissibilità della cosiddetta “prova magnetofonica”, sia pure intesa come “prova innominata”, si concordava in dottrina e giurisprudenza già nel vigore del codice di rito abrogato, che pure nulla disponeva al riguardo. Il nuovo codice rende superflua ogni discussione in argomento, considerato che l’articolo 234 non soltanto fuga ogni possibile dubbio circa l’ammissibilità della prova fonografica, ma offre una definizione normativa di prova documentale che, nel suo più ampio significato, ricomprende anche quella in discussione.
È ovvio che non deve trattarsi della riproduzione meccanica di atti processuali e, pertanto, vanno escluse dal novero di prove documentali le riproduzioni fonografiche di cui agli articolo 134/3°-4°, 139, 141bis, 214/3°, 219/2°, 398/5° bis Cpp.
La prova documentale in senso stretto è caratterizzata da una genesi “strutturalmente e funzionalmente autonoma rispetto alla vicenda processuale” e si forma fuori dell’ambito processuale, nel quale deve essere introdotta per acquistare rilevanza.
Al nastro magnetico, dunque, non va negata, in linea generale, un’autonoma efficacia rappresentativa, che prescinde dalla testimonianza dell’autore della registrazione.
3b. Né può fondatamente sostenersi che la divulgazione del contenuto del colloquio da parte di chi lo ha registrato sarebbe inibita dall’articolo 15 Costituzione, posto che il diritto alla riservatezza, non atteggiandosi, in questo caso, come componente essenziale del diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni, non si pone come valore costituzionalmente protetto e, ove non risulti neppure assicurato da specifiche previsioni della legge ordinaria, cede di fronte all’esigenza di formazione e di conservazione di un mezzo di prova. Il diritto alla riservatezza ‑come si è detto ‑ non vive nell’ordinamento sulla base di una previsione generalizzata, ma è il legislatore che di volta in volta ne dispone la genesi e la tutela. Il Costituente si è semplicemente preoccupato di garantire gli interlocutori dalla arbitraria e fraudolenta intrusione di terzi. Esauritosi il rapporto tra il comunicante ed il destinatario, residua solo un fenomeno di diffusione della notizia da parte di chi legittimamente l’ha acquisita, il quale potrà, salvo che una specifica nonna dell’ordinamento gliene faccia divieto, comunicare a terzi la notizia ricevuta e, più specificamente, nell’ambito del processo, potrà deporre come testimone su quanto gli è stato riferito e/o consegnare il nastro registrato.
Il divieto di divulgazione di notizie legittimamente apprese, quale espressione del diritto di riservatezza del comunicante, non ha carattere assoluto neppure alla luce della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (Cedu), resa esecutiva in Italia con legge 848/55.
È vero che, nella genericità della formula normativa adottata dal legislatore pattizio nell’articolo 8 della Convenzione, è ricompressa la salvaguardia dell’interesse alla riservatezza, anche nel suo aspetto più “evoluto” di interesse al controllo sulla gestione delle informazioni fornite a terzi, ma non può sottacersi che il 2° comma del richiamato articolo pone l’accento, in particolare, su condotte di “introduzione, intromissione interferenza” e non anche su condotte divulgative e che il successivo articolo 10, al comma 1°, riconosce il diritto alla libertà di espressione e quindi alla ... “libertà di ricevere o di comunicare informazioni” di cui si è venuti legittimamente in possesso e, al secondo comma, prevede che l’esercizio di tale diritto può “essere subordinato a determinate formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni”, anche “per impedire la diffusione di informazioni riservate”, il che significa che la concreta tutela della riservatezza rimane affidata ad espresse previsioni della legge ordinaria di ogni singolo Stato aderente alla Convenzione.
4. Ritenuta, pertanto, l’ammissibilità della prova documentale, integrata dalla registrazione fonografica di una comunicazione tra presenti (o anche tra persone che si Servono di uno strumento di trasmissione) ad opera di uno degli interlocutori o di persona ammessa ad assistervi, va affrontato il tema della concreta utilizzabilità, nel processo, di una simile prova.
4a. Non pone problemi particolari il caso in cui la registrazione sia effettuata da un privato e il documento fonografico venga, quindi, ad esistenza al di fuori dell’ambito processuale e di ogni attività investigativa e assuma una propria autonomia strutturale rispetto a questi. Non v’è dubbio che, in tale ipotesi, la prova rappresentativa, formatasi presumibilmente in maniera spontanea e libera, essendo “precostituita”, ben può essere acquisita al processo ed utilizzata dal giudice ai fini della decisione, perché, data la sua genesi, è insensibile a qualunque verifica circa il rispetto delle regole in materia di assunzione della prova, regole di cui il privato non è destinatario e che non operano oltre i confini processuali o, quanto alle indagini, oltre quelli procedimentali.
4b. Ben più delicato è il caso in cui il documento fonografico sia formato per iniziativa di un operatore della polizia giudiziaria, che occultamente registra il contenuto di una conversazione alla quale partecipa.
Emerge immediatamente, in questa ipotesi, una problematica che, prescindendo dalla “teorica” ammissibilità delle registrazioni clandestine a cura del partecipe al colloquio, si focalizza specificamente sulla particolare qualità del medesimo partecipe; non assumono cioè rilevanza il tema della registrazione quale prova documentale e quello connesso della disciplina costituzionale e processuale sulla riservatezza delle comunicazioni; l’attenzione, invece, va concentrata sulla legittimità dell’atto compiuto dalla polizia giudiziaria: assume, in sostanza, importanza secondaria il fatto che le informazioni siano state stabilmente impresse su nastro magnetico; il documento fonico, di per sé, per la sola ragione che è ‑ in tesi ‑ legittimato dall’articolo 234 Cpp, non rende valida ed utilizzabile un’acquisizione invalida, perché in violazione di altri divieti stabiliti, nel caso specifico, dalla legge.
La pratica investigativa di ricorrere alla registrazione occulta di colloqui che la polizia giudiziaria intrattiene con confidenti, persone informate dei fatti, indagati o indagabili va decisamente scoraggiata, perché, stenta, innanzi tutto, a conciliarsi con il disposto degli articolo 188 e 189 Cpp, per il naturale sospetto della presenza di insidie di natura fraudolenta che possono incidere sulla libertà morale della persona interessata, e perché soprattutto deve rapportarsi, per ricevere legittimazione, alle altre regole che presidiano determinati mezzi di prova.
La “deformalizzazione” del contesto nel qual e determinate dichiarazioni vengono percepite dal funzionario di polizia non deve costituire un espediente per assicurare comunque al processo contributi informativi che non «sarebbe stato possibile ottenere ricorrendo alle forme ortodosse di sondaggio delle conoscenze del dichiarante».
Non può legittimarsi, sulla scia di una cultura inquisitoria che, in quanto estranea al vigente codice, deve essere definitivamente abbandonata, l’apertura di varchi preoccupanti nella tassatività e nella legalità del sistema probatorio, proponendosi «veicoli di convincimento ... affidati interamente alle scelte dell’investigatore». Va superata ogni forma di distonia tra prassi delle indagini, condizionata ancora da atteggiamenti inquisitori, e concezione codificata della prova, qual è strutturata nel vigente sistema accusatorio. Va vinta qualunque tentazione di forzare le regole processuali in nome di astratte esigenze di ricerca della verità reale, considerato che le dette regole non incorporano soltanto una neutra disciplina della sequenza procedimentale, ma costituiscono una garanzia per i diritti delle parti e per la stessa affidabilità della conoscenza acquisita.
5. In sostanza, il problema delle violazioni eventualmente ‑commesse nell’uso investigativo del registratore va risolto alla luce dell’articolo191 Cpp, che rappresenta la consacrazione e l’estensione delle affermazioni contenute nella nota sentenza 34/1973 della Corte costituzionale (tanto che nella relazione ministeriale alla detta nonna si evoca proprio tale importante pronuncia). Il richiamato articolo, infatti, ancora, in via generale, la sanzione dell’inutilizzabilità alla violazione dei divieti stabiliti dalla “legge”, superando così l’antica tesi che si basava su di una sorta di “autonomia” del diritto processuale penale in relazione ai vizi della prova, che quindi possono trovare la loro fonte in tutto il corpus normativo a livello di legge ordinaria o superiore (già queste Sezioni unite hanno ritenuto l’inutilizzabilità di prove cosiddette incostituzionali: 25 marzo 1998, Manno; 13 luglio 1998, Gallieri; 23 febbraio 2000, D’Amuri).
Di fronte ad una previsione normativa così perentoria e radicale, è evidente che la palese violazione dello schema legale rende l’atto investigativo, che si pone al di fuori di tale schema, infruttuoso sul piano probatorio, per violazione della legge processuale.
Né vanno sottaciute specifiche norme processuali, correlate alla detta prescrizione generale, che prevedono divieti probatori sanzionati dall’inutilizzabilità (articoli 62, 63, 141bis, 195,203 Cpp).
L’atto documentato in forma differente da quella prescritta, sebbene non possa ritenersi, come pure si è affermato (cfr.Cassazione sezione prima, 12 ottobre 1994, Savignano), inesistente o nullo in sé (patologia statica), sintetizza certamente un’attività di indagine illegittimamente svolta e non può assumere, pertanto, valore di prova (cosiddetta patologia dinamica).
5a. Ciò posto, la registrazione effettuata dalla p.g. di dichiarazioni, conversazioni, colloqui non è utilizzabile processualmente tutte le volte che viola il divieto di testimonianza posto dagli articoli 62 e 195/4° Cpp, quello della ricezione di dichiarazioni indizianti rese, senza il rispetto delle garanzie difensive, dalla persona sottoposta ad indagini o dall’imputato (articolo 63 Cpp), nonché quello concernente le dichiarazioni dei cosiddetti “confidenti” della polizia e dei servizi di sicurezza (articolo 203 Cpp).
Come si è sopra accennato, la spendibilità processuale delle registrazioni clandestine si gioca sulla pertinenza del documento fonico alla rappresentazione di notizie (aventi ad oggetto il contenuto del colloquio) che ben possono essere introdotte nel processo attraverso la testimonianza del partecipe implicato nella registrazione.
Il regime di ammissibilità della particolare prova documentale costituita dalla registrazione ad opera della p.g. non può che essere conformato proprio alle regole di preclusione della testimonianza sulle dichiarazioni di terzi.
Il riferimento immediato va al divieto di deposizione de relato per gli organi di polizia che abbiano acquisito, nell’espletamento della propria funzione investigativa, atti dichiarativi.
Va, inoltre, sottolineata la diversità di regolamentazione prevista per la deposizione indiretta di fonte “comune”, che non è deputata ad attività investigative, rispetto a quella “qualificata” proveniente dalla polizia giudiziaria, e ciò proprio al fine di evitare che abbiano ingresso nel processo atti investigativi non ammissibili e non utilizzabili.
L’articolo 195/4° Cpp, nella vigente formulazione, vieta la testimonianza del funzionario di polizia «sul contenuto delle dichiarazioni acquisite da testimoni con le modalità di cui agli articolo 351 e 357/2° lettera a) e b)». Il divieto, quindi, ha per oggetto: a) le sommarie informazioni assunte dalle persone che possono riferire circostanze utili ai fini delle indagini, per le quali l’articolo 357/2° lettera c) Cpp prescrive la redazione di apposito verbale; b) le informazioni assunte, anch’esse da verbalizzare, dalle persone imputate in un procedimento connesso o collegato; c) le sommarie informazioni rese e le spontanee dichiarazioni ricevute da soggetti indagati, per le quali pure è prescritta la redazione del verbale (articolo 357/2° lettera b), anche se la superfluità di tale specifica previsione è insita nella preclusione testimoniale già perentoriamente espressa dall’articolo 62 Cpp per le dichiarazioni comunque rese dall’imputato o dall’indagato nel corso del procedimento; d) il contenuto narrativo delle denunce, querele e istanze presentate oralmente e soggette a verbalizzazione, atti che comunque, ove contengano sommarie informazioni testimoniali, sono riconducibili nella previsione degli articolo 351 e 357/2° lettera c) Cpp.
Si è voluto così circoscrivere il ripristinato divieto della testimonianza indiretta, in attuazione della nuova formulazione dell’articolo 111 Costituzione e a superamento della sentenza 24/1992 della Corte costituzionale (che lo aveva dichiarato costituzionalmente illegittimo), soltanto agli atti tipici di contenuto dichiarativo compiuti dalla p.g., i quali devono essere documentati mediante la redazione di un apposito verbale.
Il riferimento alle modalità di cui agli articolo 351 e 357 contenuto nell’articolo 195/4° Cpp non può essere interpretato nel senso di rendere legittima la testimonianza di secondo grado del funzionario di polizia in caso di mancata verbalizzazione (pur sussistendone l’obbligo) dell’atto di acquisizione delle informazioni ricevute. Così interpretata, la norma finirebbe per tradire il suo scopo fondamentale, che è quello di evitare l’introduzione nel dibattimento, a fini probatori, di dichiarazioni acquisite in un contesto procedimentale non correttamente formalizzato, di salvaguardare il principio di formazione della prova nel contraddittorio del dibattimento e di sanzionare, quindi, l’obbligo di documentazione dell’attività investigativa tipica della p.g., osservando le particolari modalità prescritte dal codice di rito, che non consente di surrogare la redazione del verbale (che costituisce una formalizzazione in funzione documentativa comunque irrinunciabile) con la registrazione.
L’interpretazione rigorosa e coerente del quarto comma dell’articolo 195 Cpp, strutturato in termini di complementarità con le modalità di documentazione del contenuto delle dichiarazioni acquisite in sede di indagini e con il meccanismo di lettura dibattimentale dell’atto divenuto irripetibile, non può che essere nel senso che esso vieti non soltanto la testimonianza indiretta sulle dichiarazioni regolarmente acquisite in sede di sommarie informazioni, ma anche quella sulle dichiarazioni che “si sarebbero dovute acquisire con le modalità di cui all’articolo 351 Cpp”. L’indirizzo giurisprudenziale, secondo cui la mancata verbalizzazione di determinati atti tipici non sarebbe di ostacolo alla testimonianza di secondo grado (Cassazione 30 giugno 1999, Santoro; 29 novembre 1999, Lanzillotta; 4 marzo 1998, Bodilli), non è più in linea col nuovo sistema, il quale ha voluto evitare elusioni in forma surrettizia del principio del contraddittorio.
Gli “altri casi” per i quali l’articolo 195/4° legittima la testimonianza de auditu del funzionario di polizia si riducono alle sole ipotesi in cui dichiarazioni di contenuto narrativo siano state rese da terzi e percepite dal funzionario «al di fuori di uno specifico contesto procedimentale di acquisizione delle medesime», in una situazione operativa eccezionale o di straordinaria urgenza e, quindi, al di fuori di un “dialogo tra teste e ufficiale o agente di p.g., ciascuno nella propria qualità”. Esemplificativamente, si pensi alle frasi pronunciate dalla persona offesa o da altri soggetti presenti al fatto, nell’immediatezza dell’episodio criminoso; alle dichiarazioni percepite nel corso di attività investigative tipiche ‑ quali perquisizioni, accertamenti su luoghi ‑ o atipiche in tali casi, è acquisibile ed utilizzabile, come quali appostamenti, pedinamenti ecc. documento, anche l’eventuale registrazione su nastro magnetico delle comunicazioni percepite.
Tale interpretazione, che appare l’unica ragionevole e costituzionalmente corretta, trova indiretto conforto nei recenti interventi della Consulta (cfr. sentenza 32/2002 e ordinanza 36/2002), che ha rimarcato il senso del principio del contraddittorio nella formazione della prova, previsto dall’articolo 111 Costituzione: «...da questo principio con il quale il legislatore ha dato formale riconoscimento al contraddittorio come metodo di conoscenza dei fatti oggetto di giudizio, deriva quale corollario il divieto di attribuire valore di prova alle dichiarazioni raccolte unilateralmente dagli organi investigativi» (sentenza 32/2002); l’articolo 111 Costituzione [ha] espressamente attribuito risalto costituzionale al principio del contraddittorio, anche nella prospettiva della impermeabilità del processo, quanto alla formazione della prova, rispetto al materiale raccolto in assenza della dialettica tra le parti; ... «alla stregua di tale opzione appare del tutto coerente la previsione di istituti che mirino a preservare la fase del dibattimento ... da contaminazioni probatorie fondate su atti unilateralmente raccolti nel corso delle indagini preliminari» (ordinanza 36/2002).
L’esposta disciplina sul divieto di testimonianza indiretta degli ufficiali ed agenti della p.g. non appare irragionevole e discriminatoria neppure nel raffronto con quella relativa all’incompatibilità a testimoniare (articolo 197/1° lettera d) Cpp) del “difensore che abbi: svolto attività di investigazione difensiva” e di “coloro che hanno formato la documentazione delle dichiarazioni e delle informazioni assunte ai sensi dell’articolo 391ter” Cpp. Tale incompatibilità, anzi, se correttamente interpretata in armonia con l’articolo 111/4° Costituzione, non lascia alcuno spazio all’aggiramento delle regole di esclusione probatoria (cfr. sentenza 32/2002 Corte costituzionale). Né la possibilità offerta al difensore e agli investigatori privati, ex articolo 391bis Cpp, di procedere a colloqui informali e non documentati determina una disparità di trattamento tra le parti processuali, atteso che detti colloqui, proprio perché non documentati e funzionali all’eventuale attività investigativa della difesa, risultano, di per sé, insuscettibili d’impiego, ai sensi dell’articolo 391decies Cpp. La possibile deposizione testimoniale, salvo ad opporre il segreto professionale ex articolo 200 Cpp, dell’investigatore privato, non destinatario della previsione d’incompatibilità di cui all’articolo 197/1° lettera d) Cpp, sui colloqui informali intrattenuti, pur apparendo una scelta non felice, finisce col ricadere nella disciplina di cui all’articolo 195/1°-2°-3° Cpp, il che non determina alcuno squilibrio del sistema, che, in questo specifico caso, non impone alcuna regola “tipica” per la spendibilità processuale del contenuto di tali “colloqui” (al di là di ogni considerazione sulla rilevanza del contenuto degli stessi, se non seguiti da “dichiarazione scritta” o “informazioni” documentate dei soggetti sentiti).
5b. Conclusivamente, per quello che qui interessa, non possono essere acquisiti al processo e non possono essere utilizzati, come materiale probatorio, documenti fonografici rappresentativi di sommarie informazioni rese alla p.g. (e da questa clandestinamente registrate) da persone a conoscenza di circostanze utili ai fini delle indagini, perché, in tale maniera, si renderebbe il processo permeabile da apporti probatori unilaterali degli organi investigativi e soprattutto si aggirerebbero le regole sulla formazione della prova testimoniale nel contraddittorio dibattimentale.
Non diversa deve essere la conclusione per il dictum formalmente extraprocedimentale dell’indiziato (o di chi deve ritenersi sostanzialmente tale ovvero dell’indagato o dell’imputato di reato connesso o collegato) che, però, si collochi in un contesto di ricerca investigativa preordinato alla sua acquisizione e che sia oggetto di memorizzazione fonica. L’acquisizione del relativo documento magnetico consentirebbe, in questo caso, un facile aggiramento del disposto dell’articolo 63/2° Cpp, che proibisce l’utilizzo di qualsiasi dichiarazione resa dall’indagato alla p.g., in mancanza delle prescritte garanzie difensive.
Anche le notizie provenienti dagli “informatori” della p.g. e da questa impresse su nastro magnetico non possono essere veicolate nel processo, attraverso l’acquisizione e l’utilizzazione del documento fonografico (o attraverso la sola testimonianza indiretta). Ciò urta contro il divieto probatorio di cui all’articolo 203 Cpp, a sua volta correlato alla generale prescrizione dell’articolo 191 Cpp.
Secondo il disposto del citato articolo 203/1°, le informazioni fornite dai confidenti non possono essere acquisite e utilizzate se i predetti non sono esaminati come testimoni (l’operatività della norma è stata, in maniera espressa, estesa ‑ mediante l’aggiunta del comma 1bis ad opera dell’articolo 7 della legge 63/2001 ‑ alle fasi diverse dal dibattimento). Il legislatore, nell’optare per la drastica sanzione dell’inutilizzabilità, ha inteso sottolineare che, in tale ipotesi, ci si trova di fronte a materia indisponibile, in cui gli effetti dell’atto assunto in violazione del precetto normativo sono determinati dallo stesso legislatore, senza possibilità per le parti di farvi acquiescenza. La previsione dell’inutilizzabilità, per altro, è prevista in via generale anche dall’articolo 195/1° Cpp, laddove è stabilito che «non può essere utilizzata la testimonianza di chi si rifiuta o non è in grado di indicare la persona o la fonte da cui ha appreso la notizia dei fatti oggetto dell’esame». Il materiale probatorio proveniente dai confidenti di polizia, infatti , in quanto di norma assunto nel segmento dell’attività investigativa più lontano e refrattario al controllo giurisdizionale, è oggettivamente pericoloso e inaffidabile, tanto più quando venga acquisito in forma mediata; da qui l’obbligatorietà della diretta escussione del confidente, se ne vengano indicate le generalità. Competerà, poi, al giudice, come in ogni altro caso, la valutazione di attendibilità della notizia confidenziale e della testimonianza diretta, ove i relativi contenuti divergano.
5c. Le considerazioni sin qui svolte consentono di enunciare i seguenti principi di diritto:
La registrazione fonografica di una conversazione o di una comunicazione ad opera di uno degli interlocutori, anche se operatore di polizia giudiziaria, e all’insaputa dell’altro (o degli altri) non costituisce intercettazione, difettandone il requisito fondamentale, vale a dire la terzietà del captante, che dall’esterno s’intromette in ambito privato non violabile.
«La registrazione del colloquio, in quanto rappresentativa di un fatto, integra la prova documentale disciplinata dall’articolo 234/1° Cpp».
«Il documento fonografico è pienamente utilizzabile se non viola specifiche regole di acquisizione della prova».
«Non è utilizzabile come prova la registrazione fonografica effettuata clandestinamente da personale della polizia giudiziaria e rappresentativa di colloqui intercorsi tra lo stesso ed i suoi confidenti o persone informate dei fatti o indagati, perché urta contro i divieti di cui agli articolo 63/2°, 191, 195/4° e 203 Cpp».
6. Altro problema dedotto con i motivi di ricorso attiene ai limiti di operatività dell’articolo 512 Cpp.
Tale norma prevede una forma di irripetibilità sopravvenuta ed estrinseca di atti assunti in sede di indagini preliminari e, quindi, la possibilità di “ripescaggio” di tale materiale probatorio, di cui imprevedibilmente ne sia divenuta impossibile la ripetizione.
Due, quindi, sono le condizioni necessarie per l’operatività della: norma in questione, che costituisce un’eccezione al principio dell’oralità del processo: a) sopravvenienza di una situazione imprevedibile nel momento in cui l’atto è stato assunto; b) non reiterabilità dell’atto per effetto di una situazione non ordinariamente superabile.
La valutazione circa la ricorrenza di tali condizioni è demandata in via esclusiva al giudice di merito, il quale, in ordine alla prima, deve formulare una prognosi postuma, sorretta da motivazione adeguata e conforme alle regole della logica, e , in ordine alla seconda, deve accertare la natura oggettiva dell’impossibilità di formazione della prova in contraddittorio, apprezzando tale evenienza liberamente non in termini di “assolutezza”, ma di realistica impossibilità (non di “mera difficoltà”) di dare corso, nel dibattimento, all’assunzione della medesima prova.
Anche dopo la modifica dell’articolo 111 Costituzione con l’introduzione dei principi del cosiddetto “giusto processo”, possono essere lette ed acquisite al fascicolo del dibattimento, ex articolo 512 Cpp, le dichiarazioni rese da un teste nella fase delle indagini, qualora lo stesso, per cause imprevedibili al momento del suo esame, risulti irreperibile, atteso che tale situazione, la cui verifica non deve essere meramente “burocratica e routinaria” (cfr. sezione sesta, 19 febbraio 2003, Bianchi; 8 gennaio 2003 Pantini), configura una delle ipotesi di oggettiva e concreta impossibilità di formazione della prova in contraddittorio previste dal precetto costituzionale (articolo 111/5° Costituzione:la legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio... per accertata impossibilità di natura oggettiva...).
La situazione di accertata “irreperibilità” non può essere “tout court” equiparata alla volontaria sottrazione all’esame di cui all’articolo 526/1bis Cpp, che presuppone, comunque, la potenziale attuabilità dell’audizione.
In sostanza, il sistema, pur muovendosi, in coerenza col dettato costituzionale, nella prospettiva di privilegiare la forza confutatrice del confronto tra accusato e accusatore, non trascura di considerare il caso in cui tale confronto diventi oggettivamente impossibile, onde recuperare, in linea con la deroga pure prevista dalla Costituzione (articolo 111/5°), il precedente narrativo.
Ne consegue che va affermato l’ulteriore principio di diritto:
«La disposizione di cui all’articolo 512 Cpp, secondo la quale può darsi lettura degli atti assunti dalla polizia giudiziaria, dal Pm, dai difensori e dal giudice nel corso dell’udienza preliminare quando, per fatti o circostanze imprevedibili, ne è divenuta impossibile la ripetizione, è applicabile anche in caso di irreperibilità del dichiarante, considerato che tale situazione, da accertarsi con rigore, configura una ipotesi di oggettiva impossibilità di formazione della prova in contraddittorio e non può essere equiparata alla volontaria scelta di sottrarsi all’esame di cui all’articolo 526/1bis Cpp, che presuppone comunque la potenziale attuabilità, in dibattimento, dell’audizione».
7. Passando, quindi, ad analizzare i singoli motivi di ricorso, va riassuntivamente osservato quanto segue.
7a. Non sussiste, innanzi tutto, il dedotto vizio di manifesta illogicità della motivazione della gravata pronuncia, nella parte in cui ‑ per un verso ‑ ritiene inutilizzabili le dichiarazioni (registrate) fatte alla Gdf da Gigliotti e da Ionadi e ‑ per altro verso utilizzerebbe proprio tali dichiarazioni, quale prova delle cessioni di droga ai predetti.
La doglianza ‑ comune ai due ricorrenti ‑ riposa su un equivoco di fondo. Non v’è, infatti, coincidenza tra gli atti investigativi ritenuti inutilizzabili dalla Corte di merito e gli elementi probatori posti a base della decisione. adottata sul punto.
Le dichiarazioni del Gigliotti prese in considerazione, invero, sono quelle rese, con le prescritte garanzie difensive e nel rispetto del contraddittorio, all’udienza dibattimentale del 24 ottobre 2000 e non già il precedente narrato confidenziale di cui furono destinatari, tra l’agosto’98 ed il maggio ‘99, i finanzieri Margiotta e Trovato, anche se a tale precedente il dichiarante ha fatto riferimento per relationem.
Le dichiarazioni dello Ionadi ritenute rilevanti sono le informazioni, regolarmente verbalizzate, in data 13 ottobre 1999 e 3 maggio 2000, le quali non coincidono con quelle precedentemente registrate dell’11 marzo 1999 e del 18 maggio 1999 e ritenute inutilizzabili.
7b. Sussiste la denunciata violazione della legge processuale, con riferimento all’acquisizione ed utilizzazione della registrazione fonografica che documenta il colloquio “confidenziale” intercorso, il 29 maggio 1999, tra Francesco Cittadino ed il sottufficiale della Gdf Margiotta.
Se il Cittadino, come sembra evincersi da alcuni passaggi espositivi delle sentenze di merito, svolse il ruolo di “confidente” della polizia giudiziaria, le sue informazioni non possono trovare ingresso nel processo e non possono essere utilizzate come prova, perché, per quanto sopra esposto, si viola così il disposto dell’articolo 203 Cpp, che impone l’esame diretto del confidente-testimone. A tale esame diretto non si fa alcun cenno nella decisione oggetto di verifica e neppure in quella di primo grado.
Non può, tuttavia, la Corte ignorare che dal testo di entrambe le sentenze di merito non emerge, con chiarezza, la sicura identificazione della situazione con la fattispecie dell’articolo 203 Cpp, anche perché la persona chiamata a fornire le informazioni sui fatti oggetto del procedimento non può, a causa delle sole modalità irregolari di assunzione, qualificarsi come fonte informativa della polizia. Il tratto distintivo del “confidente” è semmai nella volontà, nel consenso del soggetto ad offrire notizie, con l’assicurazione, garantita dalla legge processuale, di restare in incognito: nel rapporto confidente‑polizia non c’è inganno; esso si regge sulla fiducia; la polizia protegge la fonte informativa e la esclude ‑ per quanto possibile ‑ da ripercussioni processuali. Tutto questo non si ricava, in modo univoco, dal testo della sentenza impugnata, sicché non può escludersi che il Cittadino sia stato sentito dalla Gdf, al di là della qualificazione nominalistica attribuitagli, come persona informata dei fatti ex articolo 351 Cpp.
Anche in quest’ultima ipotesi, il documento fonico non può essere utilizzato, perché come precisato ‑ viola il modello legale previsto per la prova testimoniale, da assumersi nella dialettica processuale delle parti, ed altera il delicato equilibrio che deve contemperare poteri investigativi e garanzie.
È pur vero che la gravata sentenza, in ordine alla cessione di droga al Cittadino, fa riferimento anche alla testimonianza del m.llo Baldoni ed alle informazioni de relato fornite da Ionadi Domenico, ma tali ulteriori elementi vengono apprezzati come meri “riscontri” al contenuto della registrazione, la quale riveste un ruolo centrale e decisivo nel percorso motivazionale seguito, che, deprivato di tale importante emergenza non utilizzabile, perde ogni consistenza.
Su questo specifico punto, che riguarda la sola posizione del T., la sentenza impugnata va, pertanto, annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d’appello di Catanzaro, che dovrà, in piena libertà di giudizio ma adeguandosi ai principi di diritto sopra enunciati, rivalutare questa parte della contestazione accusatoria alla luce dell’eventuale deposizione dibattimentale del Cittadino (anche attivando, se del caso, lo strumento di cui all’articolo 603/3° Cpp) e di ogni altro elemento di giudizio legittimamente acquisito.
7c. Non censurabile in questa sede è il giudizio di responsabilità del T. in ordine alla cessione di droga al Gigliotti, giudizio fondato essenzialmente sulle dichiarazioni dibattimentali di quest’ultimo ritenute pienamente attendibili, esenti da sospetti inquinanti e riscontrate, quanto all’abituale attività di spaccio praticata dal prevenuto, dal dictum dei collaboratori di giustizia Di Stefano Massimo e D’Elia Pasqualino.
7d. Analoghe considerazioni vanno fatte quanto alla cessione di droga dal T. allo Ionadi, ritenuta provata dalle sommarie informazioni da quest’ultimo rese in sede di indagini e lette in dibattimento ex articolo 512 Cpp.
Il giudice di merito, in ordine alla legittimità di tale lettura, ha offerto congrua e logica motivazione.
Nel momento in cui Ionadi rese, in data 13 ottobre 1999 e 3 maggio 2000, in uno spirito di piena collaborazione con gli inquirenti, le sommarie informazioni che qui rilevano, non era prevedibile il suo futuro comportamento e non era esigibile da parte degli inquirenti un’attenzione maggiore di quella adottata, difettando elementi che consigliassero ‑ per esempio ‑ l’attivazione dell’incidente probatorio di cui agli articolo 392 e ss. Cpp.
L’accertamento della sopravvenuta irreperibilità dello Ionadi, come oggettiva impossibilità di procurarsene la presenza in dibattimento e verificarne la scelta comportamentale, non è stato meramente burocratico e formale, ma sufficientemente approfondito, essendosi evidenziata tutta la scrupolosa attività posta in essere per garantire l’assunzione delle dichiarazioni del predetto nella cornice del contraddittorio processuale.
7e. Sorretta da corretta, adeguata e logica motivazione è la dichiarazione di colpevolezza del C..
In ordine al primo motivo di ricorso da costui articolato, vanno richiamate le considerazioni svolte in tema d’interpretazione dell’articolo 512 Cpp e quelle di cui al punto precedente.
Quanto al dedotto vizio di motivazione circa la cessione di droga al Di Matteo, l’iter argomentativo della sentenza, fondato sulla precisa deposizione testimoniale del predetto, resiste alla censura, perché espressione di una valutazione in fatto immune da vizi di manifesta illogicità.
Al rigetto del ricorso del C. consegue, di diritto, la condanna di costui al pagamento delle spese processuali.


 

PQM
 

Annulla l’impugnata sentenza nei confronti di T. U., limitatamente alla cessione di sostanza stupefacente a Cittadino Francesco, e rinvia per nuovo esame ad altra sezione della Corte d’appello di Catanzaro. Rigetta nel resto il ricorso del T., nonché il ricorso di C. G., che condanna al pagamento delle spese processuali

Cass. Pen. – Sezione terza  – ordinanza 11 giugno-10 luglio 2003, n. 29169

 

Motivi della decisione

 

16. Preliminare è la questione della legittimità dei decreti autorizzativi delle intercettazioni, in particolare di quelle cosiddette ambientali, e quindi della utilizzabilità delle intercettazioni stesse, i cui risultati ‑ come si evince dalla precedente narrativa ‑ costituiscono la fonte principale, se non esclusiva, del giudizio di responsabilità emesso nei confronti di tutti gli imputati ricorrenti.
Connessa inscindibilmente a tale questione è poi l’eccezione di incostituzionalità della disciplina legislativa che regola le intercettazioni (cosiddette ambientali) delle comunicazioni tra presenti.
Al riguardo, sotto il profilo giuridico, occorre chiarire che nel caso concreto le intercettazioni sono state autorizzate in quanto ricorreva una delle fattispecie previste dall’articolo 266 Cpp (procedimento relativo a delitti concernenti le sostanze stupefacenti) e sono stati ritenuti sussistenti i presupposti richiesti dall’articolo 13 decreto legge 152/91, convertito in legge 203/91, per i procedimenti relativi a delitti di criminalità organizzata (tali essendo considerati, per giurisprudenzaMACnte, anche i delitti de quibus: cfr. ex plurimis Cassazione, sezione sesta, sentenza 7/1997, Pacini Battaglia, rv 207363): e cioè, in deroga all’articolo 267 Cpp, i sufficienti (anziché gravi) indizi di reato e la necessità (anziché l’assoluta indispensabilità) per lo svolgimento delle indagini.
Sotto il profilo fattuale, per quanto riguarda in particolare le intercettazioni ambientali, va posto in evidenza che le captazioni dei colloqui tra i soggetti presenti nell’appartamento milanese di via dei Frassini furono effettuate tramite microspie inserite nelle scatole delle prese telefoniche, anche se, come ammette la sentenza impugnata, «non sono note né le modalità né i tempi di introduzione nell’alloggio per il collocamento delle microspie» Gli ufficiali di polizia giudiziaria sentiti come testi hanno dichiarato che le microspie furono istallate da “personale tecnico” durante l’allaccio dei telefoni; e in base a ciò la corte territoriale non ha escluso che l’accesso nel domicilio sia avvenuto col consenso del titolare.
Sul punto però bisogna osservare che l’uso di un mezzo fraudolento (entrare per allacciare il telefono, ma approfittarne per istallare microspie) è condotta che trae in inganno la volontà del titolare dello jus excludendi, e che ha l’indubbio risultato di offendere, senza il consenso di quest’ultimo, la tranquillità e la riservatezza della vita domestica che l’articolo 14 Costituzione intende tutelare. Sicché l’introduzione invito domino di microspie nel domicilio privato per catturare quelle conversazioni intime che si sogliono riservare ‑ nell’ambito delle mura domestiche configura indubbiamente una violazione della privacy, la quale può essere tollerata dall’ordinamento solo con le garanzie, nei casi e nei modi imposti dalla norma costituzionale.

Tanto che, a rigore logico, qualsiasi captazione di conversazione domestica (avvenga con microspie istallate nella privata dimora o nascoste in oggetti spediti al domicilio, oppure con microfoni direzionali a distanza o altri simili apparecchi collocati fuori del l’appartamento) comporta una lesione della libertà di domicilio. Dal punto di vista del soggetto interessato alla propria riservatezza domestica non fa differenza che l’intrusione avvenga attraverso apparecchi collocati più o meno abusivamente dentro la privata dimora o con apparecchi più sofisticati collocati all’esterno. In questo senso, lo sviluppo tecnologico può modificare le modalità di aggressione al bene tutelato, ma non deve indurre ad abbandonare qualsiasi tutela giuridica contro l’aggressione stessa a quello specifico bene. Se la libertà di domicilio consiste nel diritto di preservare da interferenze esterne determinati luoghi in cui si svolge la vita privata di ciascun individuo (Corte costituzionale 35/02), non si vede perché questo diritto debba essere violato solo da intrusioni corporali (della persona fisica che si introduce abusivamente nel domicilio) e non anche da qualsiasi apparecchio elettronico di captazione sonora delle conversazioni domestiche (microspie o microfoni direzionali ovunque e comunque collocati).

In altri termini, ciò significa che se la captazione di conversazioni che si svolgono fuori dei luoghi di privata dimora attiene solo alla sfera di applicazione dell’articolo 15 Costituzione (libertà e riservatezza della corrispondenza), l’intercettazione di comunicazioni che avvengono nel luoghi di privata dimora interferisce insieme sia sull’ambito applicativo dell’articolo 15, sia su quello dell’articolo 14 Costituzione (libertà e riservatezza del domicilio).

Per queste ragioni la questione di legittimità costituzionale degli articoli 266 Cpp e 13 decreto legge 152/91 risulta indubbiamente rilevante, giacché dalla sua soluzione dipende la utilizzabilità o meno delle intercettazioni ambientali eseguite, e quindi la valutazione delle prove assunte a fondamento della responsabilità degli imputati.

17. Così verificata la rilevanza, va quindi delibata la fondatezza della questione.
In sostanza, secondo la tesi formulata dal difensore, la disciplina che regola la intercettazione di comunicazioni tra i presenti nei luoghi indicati dall’articolo 614 Cpp, ai sensi dell’articolo 266, comma 2, Cpp e dell’articolo 13 decreto legge 152/91, viola l’articolo 14 Costituzione almeno laddove non stabilisce i modi in cui può avvenire la limitazione all’inviolabilità di domicilio.
Così impostata la questione non appare manifestamente infondata.

Nel caso di specie si tratta di una limitazione alla libertà domiciliare dettata da esigenze di giustizia costituzionalmente tutelate: viene quindi in rilievo il secondo comma dell’articolo 14, della Carta repubblicana e non il terzo comma, relativo alle limitazioni per esigenze sanitarie o economico-fiscali.
Orbene, il secondo comma dell’articolo 14 ‑ come ha chiarito la citata sentenza costituzionale 135/02 ‑ non intende ridurre le possibili limitazioni alla libertà di domicilio a quei mezzi tipici di ricerca della prova che sono le ispezioni, le perquisizioni e i sequestri, dovendo il legislatore e l’interprete tener conto anche di altre forme di intrusione sconosciute al Costituente e divenute attuali per effetto dei progressi tecnologici; così come non intende discriminare tra forme di intrusione palesi (quali appunto ispezioni, perquisizioni e sequestri) e forme di intrusione occulte (quali sarebbero i moderni mezzi di captazione sonora).

Tuttavia, la norma costituzionale ammette la limitazione della libertà domiciliare soltanto nei casi e modi stabiliti dalla legge (riserva di legge) e per atto motivato dell’autorità giudiziaria (riserva di giurisdizione).
Sia l’articolo 266, comma 2, Cpp, sia l’articolo 13 del succitato decreto legge 152/91 (a cui ora fa rinvio l’articolo 3 del recente decreto legge 374/01, convertito in legge 438/01, recante disposizioni urgenti per contrastare il terrorismo internazionale), tipizzano i “casi” in cui l’autorità giudiziaria può disporre l’intercettazione di comunicazione tra presenti nei luoghi di cui all’articolo 614 Cp; ma non disciplinano minimamente i “modi” in cui questa intercettazione può essere realizzata, sicché sia il giudice sia il Pm, nell’ambito delle rispettive competenze di cui agli articoli 267 e 268 Cpp, possono dettarne le modalità operative indipendentemente da qualsiasi parametro normativo.
La stessa Corte costituzionale, con l’ordinanza 304/0 ha precisato che l’articolo 266, comma 2, Cpp “prevede la possibilità di effettuare intercettazioni di comunicazioni tra presenti anche ove queste avvengano nel luoghi indicati dall’articolo 614 Cp, ma non ne disciplina le relative modalità, che spetta al legislatore determinare nel rispetto dei limiti previsti dalla Costituzione”. È infatti evidente che queste modalità non riguardano le procedure di autorizzazione, di verbalizzazione e di registrazione disciplinate negli articoli 267 e 268 Cpp, ma attengono ai modi operativi in cui deve effettuarsi la intrusione nella sfera domiciliare, affinché essa realizzi un equilibrato bilanciamento tra il diritto individuale e le esigenze investigative connesse all’esercizio dell’azione penale (modi, per intendersi, del tipo di quelli stabiliti dall’articolo 251 Cpp per la esecuzione delle perquisizioni domiciliari).
Per queste ragioni, non si può condividere quella giurisprudenza secondo cui «in tema di intercettazioni tra presenti, la collocazione di microspie all’interno di un luogo di privata dimora, costituendo una naturale modalità attuativa di tale mezzo di ricerca della prova, deve ritenersi ammessa dalla legge (in particolare, dall’articolo 266, secondo comma, Cpp), e, essendo funzionale al soddisfacimento dell’interesse pubblico all’accertamento di gravi delitti, non viola l’articolo 14 Costituzione, precetto che deve essere coordinato, al pari di quello di cui all’articolo 15 Costituzione, con il predetto interesse pubblico, tutelato dall’articolo 112 Costituzione.» (Cassazione, sezione sesta, 4397/98, Greco, rv 210062). Questa tesi è contrastata autorevolmente dalla dottrina, nonché dalla citata ordinanza 304/00 della Consulta, laddove precisa che le modalità operative delle intercettazioni ambientali nei luoghi di privata dimora «non richiedono necessariamente una intrusione arbitraria nel domicilio», atteso che la moderna tecnologia offre possibilità di intercettare conversazioni domestiche con apparecchi collocati all’esterno dei domicilio. Ma la tesi è più radicalmente inaccettabile ove si consideri che, per le ragioni sopra sviluppate, qualsiasi captazione di conversazioni avvenute nell’ambito del domicilio, effettuata con apparecchi interni o esterni al domicilio stesso, configura una lesione dell’inviolabilità domiciliare che deve rispettare i parametri imposti dall’articolo 14 Costituzione, anche se avvenga per soddisfare il principio costituzionale del l’obbligatorietà dell’azione penale.

Vero è che nella omologa materia della libertà personale una recente pronunci a della Consulta ha ritenuto la legittimità costituzionale della norma di legge che facoltizza l’autorità di pubblica sicurezza ad adottare un provvedimento provvisorio di limitazione della libertà, senza indicare ‘1assativamente” i casi eccezionali di necessità e urgenza che l’articolo 13, comma 2, Costituzione richiede come presupposto di legittimità. La sentenza 512/02, infatti, ha ritenuto che il presupposto di eccezionale necessità e urgenza prescritto dalla norma costituzionale, pur non essendo previsto “tassativamente” dall’articolo 6, comma 2, della legge 401/89, laddove attribuisce al questore il potere di prescrivere ai “tifosi” violenti la comparizione personale negli uffici di polizia negli orari coincidenti con le competizioni sportive, è comunque pienamente vigente nell’ordinamento, sicché deve costituire il criterio sia del provvedimento amministrativo del questore sia del relativo giudizio di convalida spettante all’autorità giudiziaria.
Sembra quindi possibile nella materia della libertà personale, come in quella “strumentale” della libertà domiciliare, una interpretazione adeguatrice della disciplina legislativa che attribuisca al pubblico potere legittimato a limitare autoritativamente quelle libertà il compito di definire quei presupposti costituzionali che la disciplina legislativa ha omesso di precisare. Ma ritiene questo collegio che una siffatta interpretazione, invero più integratrice che adeguatrice, lodevolmente intesa a bilanciare valori costituzionali parimenti imprescindibili nelle moderne società democratiche, più che all’autorità giudiziaria ordinaria competa al giudice delle leggi, attraverso lo strumento vincolante delle sentenze interpretative di rigetto. Oltre tutto, una siffatta interpretazione appare inibita al giudice ordinario dalla già citata osservazione dell’ordinanza costituzionale 304/00, secondo cui “spetta al legislatore” determinare le modalità di interferenza alla libertà domiciliare.


 

PQM


 

La Corte Suprema di Cassazione dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale degli articoli 266, comma 2, Cpp e 13 decreto legge 152/91, convertito in legge 203/91, in riferimento all’articolo 14 Costituzione. Sospende il processo e manda alla cancelleria per la trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale, nonché per la notificazione al Presidente del Consiglio dei Ministri e per la comunicazione al Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.


 

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